Princípio da igualdade

Princípio da igualdade

Trata-se de um princípio basilar, que assume um papel de destaque no seio do constitucionalismo moderno. Encontra-se consagrado no quadro francês e americano, já desde os finais do século XVIII. O próprio constitucionalismo português adoptou uma postura que lhe atribuiu extrema relevância, onde fora frisado e defendido, veementemente, no período do Vintismo, no século XIX. Corresponde, portanto, a um princípio que perpetuou até aos dias actuais. Desde as Cortes Gerais e Constituintes à Constituição que preservamos actualmente. Podemos, deste modo, observá-lo no artigo 13º, nº1 da Constituição da República Portuguesa (CRP):

“Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei”.

            Este princípio está em constante mutação, tendo sido, ao longo dos anos, alvo de discussões quanto ao seu significado e alcance jurídico. No período dos movimentos liberais, em resposta ao despotismo, o princípio em causa traduzia-se numa “igual aplicação da lei a todos os cidadãos” (concepção formal). Segundo o Sr. Professor DIOGO FREITAS DO AMARAL: “O princípio da igualdade traduzia-se, por isso, numa pura exigência de generalidade da lei, confundindo-se com o princípio da prevalência da lei […] ”. Hoje em dia o mesmo princípio não se dispõe somente à incumbência de órgãos administrativos e jurisdicionais aplicarem a lei de forma igual. Veja-se, desde logo, a sua inclusão no artigo 266º, nº2 CRP e artigo 6º do Código de Procedimento Administrativo (CPA). De grosso modo, dever-se-á tratar de maneira igual aquilo que é juridicamente igual e tratar de forma diferente o que é juridicamente diferente. No seguimento do que fora mencionado, o Tribunal Constitucional, em alguns dos seus acórdãos, e doutrina administrativista (FREITAS DO AMARAL e MARCELO REBELO DE SOUSA) destacam duas vertentes essenciais que o princípio da igualdade acarta: princípio da discriminação e obrigação de diferenciação. Por seu turno, alguma doutrina constitucionalista (NOGUEIRA DE BRITO e MELO ALEXANDRINO) considera que existem três dimensões ou vertentes incutidas no mesmo princípio: igualdade como prevalência da lei; igualdade perante a lei e igualdade através da lei. Foquemo-nos, neste caso, na primeira doutrina aludida.

A proibição de discriminação suporta um sentido negativo pelo qual não se deverão introduzir desigualdades no que deve ser igual nem igualdade no que deve ser desigual. Acarreta igualmente um sentido positivo, onde se deve tratar igualmente o que precisa de ser igual e impedir que a outra parte trate de forma desigual o que deve ser igual. A obrigação de diferenciação pressupõe que “a igualdade não é uma igualdade absoluta e cega […] ”, segundo o Sr. Professor FREITAS DO AMARAL. Trata-se desigualmente o que deve ser desigual e trata-se desigualmente o que, sendo desigual, deve ser igual (discriminação positiva), impossibilitando que outrem trate igualmente o que é desigual. Esse seu sentido positivo advém do facto de estabelecer um dever de agir. Uma ideia que não nos é alheia, pois se assemelha, em certo modo, ao pensamento aristotélico. Ainda na sua vertente negativa, este princípio demonstra que a administração não pode nem deve “ […] privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever ninguém em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual”. Segundo o disposto no art.6º CPA, previamente referenciado. Neste preceito podemos identificar e determinar três noções: Diferença, que corresponde a uma razão objectiva que pode provocar uma diferença de tratamento; desigualdade, no sentido em que não há essa mesma justificação objectiva para a diferença de tratamento; discriminação, quando o tratamento díspar acontece por razões que a ordem jurídica discorda e/ou repudia. O princípio da igualdade, inserido num contexto de igualdade de oportunidades, é especialmente relevante, sobretudo no âmbito dos concursos de recrutamento e de obtenção de serviços.

            O princípio da igualdade constitui uma bitola e um limite fulcral não só aos tribunais, no seio das suas actividades, como também à própria Administração Pública e a utilização ou exercício dos seus poderes discricionários (art.124º, nº1 alínea d) CPA). O princípio da igualdade procura congregar e satisfazer necessidades colectivas e proteger os direitos (subjetivos) dos cidadãos (artigo 266º, nº1 CRP). O respeito para com este princípio por parte da Administração Pública é primordial, visando fomentar a existência e salvaguarda de um Estado de direito democrático, fundado na dignidade da pessoa humana e na consideração e valorização pelos direitos fundamentais.

            À semelhança com os demais princípios, os mesmos vinculam toda a actividade da Administração Pública. Os princípios ditam certas exigências de actuação à Administração e visam garantir que a liberdade dessa mesma actuação da Administração não caia em sede de violação do Direito. Actualmente, os princípios têm vindo a obter um conteúdo cada vez mais compactado e sólido, que lhes permite ter uma robustez própria, fazendo com que um determinado procedimento administrativo possa ser anulado por violação de um princípio da actividade administrativa. Desta forma, os princípios da prossecução do interesse público, da proporcionalidade, da legalidade, da imparcialidade, da justiça e obviamente da igualdade, encontram-se mencionados e realçados na Constituição (art.266ºCRP), com a sua devida articulação com o CPA (entre art.3º e 19º)

·         AMARAL, Diogo Freitas do, "Curso de Direito Administrativo", Almedina, 4ª edição, 2018, Vol. II;

·         ALEXANDRINO, José Melo, “Lições de Direito Constitucional”, AAFDL Editora, 2ª edição, 2017, Vol. II

                                                                                   Henrique Baptista Fernandes

                                                                                               Turma B Subturma 14

                                                                                                          Aluno nº58 152

Os interessados e os tipos de legitimidade existentes no Novo Código do Procedimento Administrativo

Com o presente post, pretendo demonstrar que o CPA  de 2015 reconheceu a existência de uma relação jurídica procedimental de elevada importância, relevando-se a este nível, uma preocupação do legislador na democratização do próprio exercício da função administrativa Os particulares não são deste modo, objeto do poder publico exercido pela a Administração. “ Pelo contrário , a par de efeitos materiais, existem efeitos jurídicos, bem como pretensões do estofo jurídico quanto ao modo do respetivo exercício.” ( Cfr. O preambulo do DL nº4/2015, de 7 de janeiro).

Antes de iniciar a exposição sobre esta temática, começarei por explicitar o que é o procedimento administrativo para que depois se possa devidamente compreender quer a noção de sujeitos atribuída pelo novo CPA, quer de interessados e respetivas legitimidades como vetor estruturante do mesmo.

Remontando aos conhecimentos já adquiridos nesta cadeira, posso afirmar que o procedimento administrativo, enquanto forma de manifestação da função administrativa, ou seja, enquanto instrumento necessário para a transformação do poder em ato, assume um papel fundamental no que respeita à contenção da atividade administrativa dentro dos limites da legalidade. Nas suas diversas fases já conhecidas, é verdadeiramente concretizado o interesse público.  Como o professor Paes Marques afirma, o interesse público apresenta-se como uma noção orgânico-procedimental, já que não pode ser determinado aprioristicamente, sendo igualmente objeto virtual da competência administrativa.

Entre uma das várias funções do procedimento administrativo, destaca-se a função da concertação, a qual pressupõe uma participação ativa dos atores, públicos ou privados, que pretendem fazer valer a sua posição substantiva, expondo a sua perspetiva da realidade jurídico-material com o objetivo de influir na tomada de decisão. É nesta função que nos debruçaremos, a qual exige que os diversos titulares dos interesses envolvidos no objeto procedimental, porventura distintos e muitas vezes conflituantes, como acontece nos casos de relações jurídico-administrativas multipolares, sejam chamados a comparecer no procedimento administrativo. Deste modo, proponho-me analisar as varias formas através das quais o CPA permite a participação destes sujeitos no procedimento, os denominados “ interessados”, que como nos indica, serão os sujeitos patentes nas alíneas b), c) e d) referidos no nº1 do artigo 65 e que tenham vindo ao procedimento manifestar a intenção de obter tal estatuto.

Na aceção de Francisco Paes Marques, os interessados são: “sujeitos, distintos do órgão competente para a decisão final e do órgão responsável pela direção do procedimento, a quem, em função da aquisição de um título de legitimidade procedimental, são reconhecidas determinadas garantias no âmbito de uma determinada decisão procedimental”.

Do exposto resulta que estes sujeitos serão claramente os sujeitos de direito, os quais podem ser, pessoas singulares ou coletivas, detentoras de personalidade jurídica (artigo 67/2º e 68º do CPA) com exceção do artigo 68 nº4. Observe-se que é clara a inovação trazida pelo novo CPA, quando recorre à figura da relação jurídico-procedimental (65º CPA) para enquadrar vários tipos de sujeitos: por um lado, os órgãos competentes para a decisão final e para a prática de atos preparatórios e, por outro, todos os restantes sujeitos cuja esfera jurídica poderá, de algum modo, ser afetada, denominando-os de interessados.

Quanto aos tipos de legitimidade procedimental, o artigo 68º do CPA enuncia os várias qualidade necessários para que um dado sujeito possa desencadear o procedimento ou constituir-se como interessado, o que se conclui que a legitimidade tem esta dupla aceção: reporta-se tanto à capacidade para desencadear o procedimento , visando os procedimentos desencadeados por particular como ao poder de intervir. Existem, portanto, 4 tipos de legitimidade procedimental: legitimidade singular, legitimidade coletiva, legitimidade para defesa dos interesses difusos e legitimidade dos órgãos administrativos.

Começaremos pela legitimidade singular que consta do nº1 do artigo 68º. Nesta o título reside na invocação da detenção de uma posição jurídica individual, pois mesmo que exista uma posição passiva com os quais os sujeitos se encontrem onerados (deveres, ónus, sujeições), estes não são títulos de legitimidade. Para exemplificar o enunciado, o Professor Paes Marques dá-nos um exemplo: imagine-se que a Administração decide desencadear um procedimento oficiosamente impondo um dever a certo particular. Certamente não será esse dever o título de legitimidade, revestindo essa qualidade apenas os direitos que implicam, que tal dever não exista ou que esse encargo não tenha de ser satisfeito.

Questão muito controvertida na doutrina prende-se  com a questão de saber  se deva ou não ser feita uma categorização de posições jurídicas subjetivas em função da decisão administrativa a adotar, para que se perceba se a legitimidade em causa é restrita a certos sujeitos , ou pelo contrário, possa ser concedida indiferenciadamente a todos os titular de direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos. Um setor tem vindo a considerar como interessados obrigatórios, aqueles que foram requerentes da decisão adotada e simultaneamente destinatários dos efeitos dessa decisão, como o proprietário requerente da licença de construção. Todos os outros seriam os chamados interessados facultativos, os quais apenas sofreriam efeitos indiretos que teriam sido requeridos por outro sujeito. Posto isto há que ressaltar duas  dimensões do objeto do processo essenciais na determinação do núcleo de interessados: a) dimensão estruturante, na qual o procedimento deve ser estruturado  com vista à adoção de uma decisão, que para além de visar a realização de vários interesses (interesse publico primia face), respeite sempre o principio da legalidade ; b) dimensão contingente, na qual o  procedimento deva ser delimitado quer pelas pretensões dos interessados , quer pelos atos e formalidades adotados pela a Administração.

Em suma, podemos encontrar no CPA várias categorias de sujeitos. Em primeiro lugar, os interessados, que como vimos podem ser quer os destinatários da decisão final quer outros sujeitos titulares de interesses contrapostos, identificados ou não pelo órgão competente. Em segundo, sujeitos privados da relação jurídico-procedimental (artigo 66 nº1, artigo 69 nº3) ou interessados na relação jurídica procedimental (artigo 73 nº2). Segue-se os “terceiros” sujeitos titulares de interesses contraditórios aos de um direto destinatário de uma decisão administrativa, os quais podem ser interessados ou não, porque serão, quanto a estes últimos, sujeitos externos ao procedimento, e as suas posições não estão contidas dentro do objeto procedimental. Daí que , invocando um vizinho que o projeto de construção de um edifício viola os limites máximos de altura, apenas se poderá reconhecer legitimidade àquele a quem essa construção o privou de luz solar e não àquele  cuja habitação se situa num terreno próximo , pois este ultimo não sofrerá nenhuma limitação decorrente daquela violação. Por último, refira-se os contrainteressados que serão aqueles possam ser prejudicados pela procedência de uma impugnação administrativa, utilizando a lei este termo para os distinguir diretamente com os interessados, que em regra, serão os promotores dessa impugnação.

Conclui-se, por conseguinte, que todos estes sujeitos, titular de direitos e interesses legalmente protegidos e desde que de alguma forma possam ser lesados pelos atos a praticar pela Administração, devem ser notificados pela Administração nos termos do artigo 110 nº1 do CPA.

Quanto à legitimidade coletiva  ainda consagrada em sede do nº1 do artigo 68 respeitante às associações, esta pode desdobrar-se em duas: legitimidade coletiva própria, que respeita à defesa dos fins assumidos pela própria organização que se projeta na esfera dos associados e legitimidade coletiva reflexa que se projeta antes na esfera  de alguns dos associados.

O nº2 do artigo 68 ocupa-se da legitimidade que é reconhecida aos titulares de interesses difusos, que como vimos, são os interesses insuscetíveis de apropriação individual por pertencerem a uma comunidade, sendo que o objeto desses interesses são determinados bens fundamentais enunciados especificamente pelo legislador, que por vezes, se identificam-se com o interesse público. Nesta medida, sempre que a decisão administrativa cause um prejuízo relevante em alguns destes bens, a lei atribui a legitimidade aos sujeitos enunciados nas alíneas a), b) e c). O que ressalta neste preceito relativamente ao CPA de 91 é o facto de esta ser uma legitimidade popular, na medida em que a esfera individual dos sujeitos não é afetada pelas ações ou omissões da Administração (“prejuízos relevantes não individualizados em bens fundamentais”). Ao lado desta, pode-se ainda identificar uma legitimidade procedimental popular em sentido improprio, quando se confere poder de intervenção aos residentes  na circunscrição (normalmente judicial) em que se localize um bem que possa ser afetado, por omissão ou ação, por uma conduta da Administração Pública, para a defesa de bens do Estado, das regiões autónomas ou das autarquias locais (68 nº3). A invocação desta legitimidade está por isso, dependente da proximidade que liga o sujeito ao bem concreto.

Por último veja-se a legitimidade conferida aos órgãos administrativos (68 nº4), ou seja, aos centros institucionalizados de poderes ou deveres imputáveis à pessoa coletiva, caso os direitos, interesses, poderes, deveres ou sujeições tituladas pela pessoa coletiva na qual ele se integra sejam afetados pela decisão a adotar no procedimento administrativo. Isto quer dizer, que esta legitimidade tem sempre por referência as posições jurídicas tituladas pela própria pessoa coletiva.

A distinção já feita entre os vários sujeitos da relação procedimental e qualificação do sujeito como interessado reveste-se de enorme utilidade, pois implica reconhecer ao interessado determinadas garantias procedimentais, de forma a que eles possam participar ao longo de todo o curso do procedimento, condicionar a respetiva decisão final e facultar elementos de defesa, em caso de eventual reação jurisdicional. Por razões atinentes à dimensão do comentário redigido, exponho um dos casos mais flagrantes: a Audiência dos interessados, fase imediatamente antecedente à toma de decisão final no procedimento e manifestação do principio da colaboração da Administração com os particulares, vertido no artigo 11 nº1 e do principio da participação dos interessados na formação das decisões administrativas que lhes digam respeito, que decorre do artigo 267 nº5 da CRP e que o CPA consagra no artigo 12º , tendo na sua origem a ideia basilar nos processos sancionatórios de que ninguém pode ser condenado sem ter sido ouvido. Hoje, a Constituição impos este direito de defesa numa figura genérica, incorporada obrigatoriamente em todos os tipos de procedimento.

Desta forma, os interessados terão também direito a ser ouvidos antes da tomada da decisão final do procedimento (121 nº1) e já com a informação do sentido provável desta. Note-se ainda que o âmbito da audiência dos interessados se afere pela configuração que o órgão instrutor vai fazendo do objeto de procedimento, pelo que, se a Administração for ampliando ou restringindo o mesmo, o âmbito deste direito reporta-se ao objeto procedimental concretamente visado pela Administração no momento da decisão.

Contudo, cumpre destacar que embora consista na mais relevante das manifestações deste princípio, o momento da audiência não é o único em que a participação dos interessados pode ter lugar ao longo do procedimento. Assim, o CPA concretiza nos artigos 82º a 84º, o disposto no artigo 268 nº1 da CRP, consagrando o direito dos interessados a pedir informações sobre o andamento do procedimento e a consultá-lo, e o direito a obter certidões ou reproduções de documentos nele contidos. Para terminar, é evidente que também este último direito bem como outros desempenham uma importante função de garantia da possibilidade espontânea dos interessados no procedimento, dizendo, por sua iniciativa, o que se lhes oferecer sobre as questões que neles sejam colocadas.

Neste quadro, ganha por isso, sentido afirmar que o CPA consagra um espaço de cooperação de diversas entidades com vista a objetivos comuns que se prendem não só com a fixação dos pressupostos da decisão administrativa em si mas também com a obtenção de decisões legais e justas.

Mariana Santos, nº: 58199

Bibliografia consultada:

MACHETE, Pedro ,“O Código do Procedimento Administrativo e a Constituição”, nos Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, AAFDL, 4ª edição, 2018.

MARQUES, Francisco Paes “O Código do Procedimento Administrativo e a Constituição”, nos Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, AAFDL, 4ª edição, 2018.

FERNANDEZ, Elizabeth “O Código do Procedimento Administrativo e a Constituição”, nos Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, AAFDL, 4ª edição, 2018.

ALMEIDA, Mário Aroso de, "Teoria Geral do Direito Administrativo. O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo", Almedina, 2ªEdição,2015.

AMARAL, Diogo Freitas do, "Curso de Direito Administrativo", Almedina, 3ª Edição, 2016;

Princípio da Legalidade: passado e presente

 O princípio da legalidade, tal como todo o Direito Administrativo, tem conhecido diversas transformações ao longo dos tempos, mostrando-se, ainda assim, um princípio basilar da atuação administrativa que se encontra enunciado no artigo 3º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), sendo ainda um princípio fundamental consagrado no artigo 266º, nº2 da Constituição da República Portuguesa, embora a nível cronológico tenha sido consagrado primeiramente no domínio administrativo.

 A formulação deste princípio entre a Constituição e o CPA varia. Assim, a Constituição no seu artigo 266º, nº2 estatui: “ Os órgãos e agentes da Administração Pública estão subordinados à Constituição e à lei (…)”. Diversamente, a formulação do CPA, correspondente ao seu artigo 3º, nº1, é a seguinte: “Os órgãos da Administração Pública devem atuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes forem conferidos e em conformidade com os respetivos fins”, ressalvando assim, não apenas uma conformidade supralegal, mas também uma conformidade infralegal, ao referir-se a “Direito” e não apenas à lei.

 A verdade é que o princípio em análise nem sempre teve este significado jurídico e, segundo a doutrina, é possível distinguir entre três modelos distintos de encarar a legalidade administrativa ao longo da história.

Uma primeira fase é a da monarquia absoluta, onde não encontramos manifestação do princípio da legalidade, o poder soberano estava concentrado no rei e, como tal, a Administração estava subordinada a este e não à lei. Com isto, depreende-se que os particulares se encontravam numa situação de desproteção total face ao comportamento arbitrário do poder soberano.

 Já a segunda fase, que nasce com a Revolução Francesa, em 1789, coincide com o período de Estado de Direito Liberal, ou monarquia limitada, onde podemos afirmar que surge pela primeira vez o princípio da legalidade, como um limite negativo à atuação administrativa a par de uma “Administração agressiva”, como afirma o Professor Vasco Pereira da Silva. Os liberais conceberam este princípio como um meio de defesa dos particulares face à Administração. Desta feita, verificava-se um conjunto de normas que indicavam uma série de condutas que o poder executivo não podia adotar, e excluídas estas normas de proibição, vigorava o princípio da liberdade do executivo. Contudo, e de forma inovatória, pode afirmar-se que os direitos dos particulares são já dotados de algum grau de proteção, muito embora a Administração continue a agir de acordo com a vontade do poder real, e é essa vontade o fundamento da sua atuação.

 Finalmente uma terceira fase que, segundo o Professor Freitas do Amaral, é suscetível de ser tripartida em: regimes autoritários de direita, onde se impunha a obediência à lei mas, desta feita, alargando o conceito de lei a obedecer, pois esta passa a ser “ qualquer norma geral e abstrata decretada pelo poder, inclusive pelo poder executivo”, sendo este um princípio que só reflexamente protege os interesses dos particulares pois a sua preocupação primacial é proteger os interesses estaduais; regimes comunistas onde se formou o conceito de “legalidade socialista” pois a lei era interpretada e aplicada de acordo com ideais socialistas, funcionando como um instrumento de atuação politica, o que leva a uma distorção do conceito objetivo de legalidade; e por fim, os regimes democráticos de tipo ocidental, que nascem simbolicamente com o fim da Segunda Guerra Mundial, com o aparecimento do Estado de Direito, onde encontramos não apenas uma obrigação de obediência à lei mas também ao Direito deixando a lei de ser apenas um limite mas também um fundamento da atuação no domínio administrativo.

Importa analisar com mais detalhe este último momento, pois é o que vigora hoje em Portugal.

 Importante aspeto deste regime é o facto de o princípio da legalidade não se limitar a obrigar a obediência à lei, mas a todo o Direito, onde se inclui, para além da lei ordinária, outros instrumentos como a Constituição, o Direito Internacional e Europeu, pelo que se aufere uma visão de globalidade, os diversos atos constitutivos de Direito praticados pela Administração e contratos por ela celebrados que, no seu conjunto, segundo o Professor Freitas do Amaral, formam um bloco de legalidade, conceito teorizado por Mourice Hauriou. Será este bloco de legalidade que a Administração deve respeitar no seu todo.

O Professor Marcelo Rebelo de Sousa adota igualmente a visão de bloco de legalidade, porém em sentido mais restrito, não incluindo no mesmo, atos constitutivos de direito praticados pela Administração nem contratos administrativo pela mesma celebrados, pois considera que “ tais atos não se impõem qua tale enquanto parâmetros de conformidade jurídica da atividade administrativa, como se prova pela possibilidade legal de modificação do seu conteúdo ou mesmo destruição dos seus efeitos mediante outros atos jurídicos da administração”.

 Para o Professor Vasco Pereira da Silva o conceito de bloc légal não é feliz, considerando, porém, que o alargamento da obediência não só à lei, mas ao Direito, revela que o legislador português deu o mesmo conteúdo de legalidade à juridicidade. Verifica-se, portanto, uma passagem do princípio da legalidade para o princípio da juridicidade, o que significa que “Todo o Direito obriga a Administração, em qualquer dos seus níveis”.

Este avanço é indispensável na medida em que o poder executivo está hoje obrigado a funcionar em conformidade não apenas com a lei mas sim com todo o sistema envolvente, onde também se inclui o Direito Internacional e atos pelo próprio praticado. Não o impor seria admitir que a Administração pudesse violar regras de Direito Internacional que vigoram no direito interno, ou ainda admitir que pudesse violar regulamentos ou contratos pela mesma praticados,  sem que com isso praticasse um ato ilegal, facto que seria contrário e violador da conceção de Estado de Direito Democrático.

 Revela-se também de extrema importância o facto de a lei deixar de ser apenas um limite para passar a ser também um fundamento da atuação administrativa. Neste âmbito, pode dividir-se o princípio da legalidade em dois subprincípios: por um lado, a legalidade-limite ou preferência de lei que exprime a ideia de que nenhum ato da Administração Pública pode contrariar a lei ou o Direito, (aquilo que seria o bloco de legalidade), sob pena de atuar ilegalmente, contando que seja de valor inferior; por outro, a ideia de legalidade-fundamento ou reserva de lei que estatui que não podem ser praticados atos pela Administração Pública que não tenham fundamento na lei ou no Direito, contando novamente que seja de valor inferior. Pode dizer-se que a introdução do princípio da legalidade como fundamento está associada à ideia de que no Direito público ”não se pode fazer nada a não ser o que é permitido” que se distingue do Direito Privado onde “ se pode fazer tudo menos o que é proibido”. De tal resulta que, ao contrário do que anteriormente se verificava na lógica liberal, a lei não é apenas o limite mas também o pressuposto e fundamento da atividade administrativa, pelo que a Administração não pode atuar sem que para tal esteja legitimada previamente.

 Apesar do exposto, a doutrina aponta três exceções à legalidade: em caso de estado de necessidade, no âmbito da teoria dos atos políticos e no exercício do poder discricionário da Administração.

 Em primeiro lugar, aponta-se a exceção prevista no nº2 do artigo 3º do CPA, que estabelece: “Os atos administrativos praticados em estado de necessidade, com preterição das regras estabelecidas no presente Código, são válidos, desde que os seus resultados não pudessem ter sido alcançados de outro modo, mas os lesados têm o direito de ser indemnizados nos termos gerais da responsabilidade da Administração”. Este artigo refere-se aos casos de estado de necessidade e vem dar legitimidade à Administração para atuar preterindo regras legais quando se mostre imprescindível. Alguma doutrina faz uma interpretação extensiva da norma, dizendo que em certas situações podem ser preteridas regras legais para além das presentes no CPA. Segundo o Professor Freitas do Amaral, tal não constitui uma exceção, pois na realidade alguém que atue no âmbito de tal situação está a atuar ao abrigo e com fundamento nesta norma legal.

 A teoria dos atos políticos é também mencionada como exceção ao princípio em estudo, onde alguma doutrina defende que atuações feitas ao abrigo da função política não são passiveis de impugnação contenciosa e portanto não poderiam ser atos ilegais. Novamente, vem-nos dizer o Professor Freitas do Amaral que tal não constitui uma exceção pois considera que “ o que acontece é que para esses casos não existe a sanção jurisdicional da impugnação contenciosa com fins de atuação (…);mas pode haver outra sanção, mesmo atuada por via jurisdicional”.

 Em último lugar, alguma doutrina apresenta como exceção ao princípio da legalidade a atuação da Administração no domínio daquilo que é o seu poder discricionário. Em torno deste conceito podemos encontrar enumeras posições sobre aquilo que é o alcance do poder discricionário, que se contraporá ao conceito de vinculatividade.

 Ora, esta posição foi anteriormente defendida, entre outros autores, pelo Professor Marcelo Caetano, apoiado numa lógica a que chamamos Tradicional, que entendia o poder discricionário como uma exceção ao princípio da legalidade, este era um espaço de livre arbítrio da Administração. No entanto, doutrina moderna abandonou esta conceção.

Por um lado encontramos um modelo projetado pelo Professor Freitas do Amaral que procura encarar a legalidade no quadro de um entendimento moderno do Princípio da Legalidade mas numa dimensão mais ampla da mesma. O autor afirma que nenhum ato administrativo pode ser totalmente discricionário nem totalmente vinculado pois vinculatividade e discricionariedade são conceitos que se conjugam, mas define a discricionariedade como o poder livre de decidir. Mais afirma que no exercício do poder discricionário há, pelo menos, dois elementos vinculados: competência e fim. Não aceita portanto que este poder seja excecional ao princípio da legalidade pois, inclusive, ele só existe porque a lei o confere.

 Enquadrada também na doutrina moderna, encontramos a conceção de discricionariedade do  Professor Vasco Pereira da Silva, que  amplia estas ideias afirmando que não há nenhum ato ou poder da Administração que não tenha os dois elementos – discricionário e vinculado - vindo afirmar que são conceitos que andam sempre a par. Apesar de concordar com o Professor Freitas do Amaral em alguns aspetos, vai mais longe não concordando com o autor quando este afirma que só há discricionariedade no momento da decisão, vindo afirmar que a discricionariedade se coloca tanto na interpretação, como na aplicação e na decisão, ou seja, em qualquer ato da Administração existem sempre elementos discricionários e elementos vinculados.

 Para o Professor Vasco Pereira da Silva não é correto afirmar que a discricionariedade é um poder livre de decidir. Pelo contrário, afirma que os Princípios Gerais acabam com a ideias de liberdade pois criam parâmetros decisórios que não podem ser violados, pelo que a expressão “liberdade” não é correta para definir o poder discricionário. Infere-se, portanto, que a discricionariedade não é um poder livre mas sim um poder normativo de construção da solução mais correta que equivale a dizer que a Administração está vinculada na descoberta das melhores soluções pelo que todas as decisões tem alguma margem de liberdade e alguns elementos vinculado. Significa dizer que o poder discricionário está submetido a todas as vinculações relativas a princípios constitucionais e extraconstitucionais, realidade que vai permitir o controlo não só da legalidade mas também do mérito das atuações da Administração por parte dos Tribunais.

 Em resumo, é possível afirmar que “a discricionariedade deixou de ser a liberdade de atuar sempre que a lei o não proibir, para passar a ser a liberdade de escolher só quando e na medida em que a lei o permita”, onde apesar de haver sempre elementos vinculados, o intérprete aplicador terá também sempre uma “margem de manobra”. Passou-se de um controle apenas no que dizia respeito à competência, para um controle de competência e fim, e atualmente um controle de tudo isso somado a um vasto conjunto de princípios que são parte da ordem jurídica.

 Com o exposto, cabe concluir que o princípio da legalidade veio, desde o passado até hoje, fazer um caminho de constante aperfeiçoamento com resultados melhorados principalmente a nível da proteção dos particulares que conheceram uma situação de total desproteção, no período da monarquia absoluta, uma situação de proteção mitigada, no período liberal, e conhecem hoje um grau elevado de proteção, pelo que se diz que tem um fundamento garantístico, na medida que pretende garantir a situação dos particulares face à Administração. Isto consegue-se pois a Administração funciona no seio de um controle bastante apertado e rigoroso, rodeada de regras e parâmetros a cumprir, em qualquer área de atuação, resultado do alargamento do conteúdo do princípio da legalidade que abrange no seu objeto todos os tipos de atuação da Administração. Ao lado deste princípio, consagrado no CPA, atuam inúmeros outros que no seu conjunto constituem uma lógica complexa, aumentada com a revisão de 2015, de proteção dos interesses dos particulares, ao conduzir a atuação administrativa, permitindo controlar não só a legalidade da sua atuação como também o seu mérito. Somando tudo conclui-se que o caminho fez-se no sentido da afirmação do Estado de Direito, ocupando hoje os particulares a posição de maior relevo.

  

Mariana Marques Bastos 

Nº:59134

Turma: B 

Subturma:14

Bibliografia:

• AMARAL, Diogo Freitas do, "Curso de Direito Administrativo", Almedina, 3ª Edição, 2016;

• ALMEIDA, Mario Aroso de, "Teoria Geral do Direito Administrativo. O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo", Almedina, 2ªEdição,2015;

• SOUSA, Marcelo Rebelo de/ MATOS, André Salgado de, "Direito Administrativo Geral- Introdução e princípios fundamentais", Dom Quixote,2ªEdição, 2006.