O princípio da legalidade,
tal como todo o Direito Administrativo, tem conhecido diversas transformações
ao longo dos tempos, mostrando-se, ainda assim, um princípio basilar da atuação
administrativa que se encontra enunciado no artigo 3º do Código do Procedimento
Administrativo (CPA), sendo ainda um princípio fundamental consagrado no artigo
266º, nº2 da Constituição da República Portuguesa, embora a nível cronológico
tenha sido consagrado primeiramente no domínio administrativo.
A formulação deste princípio
entre a Constituição e o CPA varia. Assim, a Constituição no seu artigo 266º,
nº2 estatui: “ Os órgãos e agentes da Administração Pública estão subordinados
à Constituição e à lei (…)”. Diversamente, a formulação do CPA, correspondente
ao seu artigo 3º, nº1, é a seguinte: “Os órgãos da Administração Pública devem atuar
em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes forem
conferidos e em conformidade com os respetivos fins”, ressalvando assim, não
apenas uma conformidade supralegal, mas também uma conformidade infralegal, ao
referir-se a “Direito” e não apenas à lei.
A verdade é que o princípio em
análise nem sempre teve este significado jurídico e, segundo a doutrina, é possível
distinguir entre três modelos distintos de encarar a legalidade administrativa ao
longo da história.
Uma primeira fase é a da monarquia absoluta, onde não encontramos
manifestação do princípio da legalidade, o poder soberano estava concentrado no
rei e, como tal, a Administração estava subordinada a este e não à lei. Com
isto, depreende-se que os particulares se encontravam numa situação de
desproteção total face ao comportamento arbitrário do poder soberano.
Já a segunda fase, que nasce
com a Revolução Francesa, em 1789, coincide com o período de Estado de Direito Liberal, ou monarquia limitada, onde podemos afirmar
que surge pela primeira vez o princípio da legalidade, como um limite negativo
à atuação administrativa a par de uma “Administração agressiva”, como afirma o
Professor Vasco Pereira da Silva. Os liberais conceberam este princípio como um
meio de defesa dos particulares face à Administração. Desta feita, verificava-se
um conjunto de normas que indicavam uma série de condutas que o poder executivo
não podia adotar, e excluídas estas normas de proibição, vigorava o princípio
da liberdade do executivo. Contudo, e de forma inovatória, pode afirmar-se que
os direitos dos particulares são já dotados de algum grau de proteção, muito
embora a Administração continue a agir de acordo com a vontade do poder real, e
é essa vontade o fundamento da sua atuação.
Finalmente uma terceira fase
que, segundo o Professor Freitas do Amaral, é suscetível de ser tripartida em: regimes autoritários de direita, onde se impunha a obediência
à lei mas, desta feita, alargando o conceito de lei a obedecer, pois esta passa
a ser “ qualquer norma geral e abstrata decretada pelo poder, inclusive pelo poder
executivo”, sendo este um princípio que só reflexamente protege os interesses
dos particulares pois a sua preocupação primacial é proteger os interesses
estaduais; regimes comunistas onde se
formou o conceito de “legalidade socialista” pois a lei era interpretada e
aplicada de acordo com ideais socialistas, funcionando como um instrumento de
atuação politica, o que leva a uma distorção do conceito objetivo de legalidade;
e por fim, os regimes democráticos de
tipo ocidental, que nascem simbolicamente com o fim da Segunda Guerra Mundial,
com o aparecimento do Estado de Direito, onde encontramos não apenas uma
obrigação de obediência à lei mas também ao Direito deixando a lei de ser
apenas um limite mas também um fundamento da atuação no domínio administrativo.
Importa analisar com mais
detalhe este último momento, pois é o que vigora hoje em Portugal.
Importante aspeto deste
regime é o facto de o princípio da legalidade não se limitar a obrigar a obediência
à lei, mas a todo o Direito, onde se inclui, para além da lei ordinária, outros
instrumentos como a Constituição, o Direito Internacional e Europeu, pelo que se
aufere uma visão de globalidade, os diversos atos constitutivos de Direito
praticados pela Administração e contratos por ela celebrados que, no seu
conjunto, segundo o Professor Freitas do Amaral, formam um bloco de legalidade, conceito teorizado por Mourice Hauriou. Será
este bloco de legalidade que a Administração
deve respeitar no seu todo.
O Professor Marcelo Rebelo
de Sousa adota igualmente a visão de bloco
de legalidade, porém em sentido mais restrito, não incluindo no mesmo, atos
constitutivos de direito praticados pela Administração nem contratos
administrativo pela mesma celebrados, pois considera que “ tais atos não se impõem
qua tale enquanto parâmetros de conformidade
jurídica da atividade administrativa, como se prova pela possibilidade legal de
modificação do seu conteúdo ou mesmo destruição dos seus efeitos mediante
outros atos jurídicos da administração”.
Para o Professor Vasco
Pereira da Silva o conceito de bloc légal
não é feliz, considerando, porém, que o alargamento da obediência não só à lei,
mas ao Direito, revela que o legislador português deu o mesmo conteúdo de legalidade
à juridicidade. Verifica-se, portanto, uma passagem do princípio da legalidade
para o princípio da juridicidade, o que significa que “Todo o Direito obriga a Administração,
em qualquer dos seus níveis”.
Este avanço é indispensável na
medida em que o poder executivo está hoje obrigado a funcionar em conformidade
não apenas com a lei mas sim com todo o sistema envolvente, onde também se
inclui o Direito Internacional e atos pelo próprio praticado. Não o impor seria
admitir que a Administração pudesse violar regras de Direito Internacional que
vigoram no direito interno, ou ainda admitir que pudesse violar regulamentos ou
contratos pela mesma praticados, sem que
com isso praticasse um ato ilegal, facto que seria contrário e violador da
conceção de Estado de Direito Democrático.
Revela-se também de extrema
importância o facto de a lei deixar de ser apenas um limite para passar a ser
também um fundamento da atuação administrativa. Neste âmbito, pode dividir-se o
princípio da legalidade em dois subprincípios: por um lado, a legalidade-limite ou preferência de lei
que exprime a ideia de que nenhum ato da Administração Pública pode contrariar
a lei ou o Direito, (aquilo que seria o bloco de legalidade), sob pena de atuar
ilegalmente, contando que seja de valor inferior; por outro, a ideia de legalidade-fundamento ou reserva de lei que estatui que não podem
ser praticados atos pela Administração Pública que não tenham fundamento na lei
ou no Direito, contando novamente que seja de valor inferior. Pode dizer-se que
a introdução do princípio da legalidade como fundamento está associada à ideia
de que no Direito público ”não se pode fazer nada a não ser o que é permitido”
que se distingue do Direito Privado onde “ se pode fazer tudo menos o que é proibido”.
De tal resulta que, ao contrário do que anteriormente se verificava na lógica
liberal, a lei não é apenas o limite mas também o pressuposto e fundamento da
atividade administrativa, pelo que a Administração não pode atuar sem que para
tal esteja legitimada previamente.
Apesar do exposto, a
doutrina aponta três exceções à legalidade: em caso de estado de necessidade, no âmbito da teoria dos atos políticos e no exercício do poder discricionário da Administração.
Em primeiro lugar, aponta-se
a exceção prevista no nº2 do artigo 3º do CPA, que estabelece: “Os atos
administrativos praticados em estado de necessidade, com preterição das regras
estabelecidas no presente Código, são válidos, desde que os seus resultados não
pudessem ter sido alcançados de outro modo, mas os lesados têm o direito de ser
indemnizados nos termos gerais da responsabilidade da Administração”. Este
artigo refere-se aos casos de estado de necessidade e vem dar legitimidade à Administração
para atuar preterindo regras legais quando se mostre imprescindível. Alguma
doutrina faz uma interpretação extensiva da norma, dizendo que em certas
situações podem ser preteridas regras legais para além das presentes no CPA. Segundo
o Professor Freitas do Amaral, tal não constitui uma exceção, pois na realidade
alguém que atue no âmbito de tal situação está a atuar ao abrigo e com
fundamento nesta norma legal.
A teoria dos atos políticos
é também mencionada como exceção ao princípio em estudo, onde alguma doutrina
defende que atuações feitas ao abrigo da função política não são passiveis de
impugnação contenciosa e portanto não poderiam ser atos ilegais. Novamente,
vem-nos dizer o Professor Freitas do Amaral que tal não constitui uma exceção pois
considera que “ o que acontece é que para esses casos não existe a sanção
jurisdicional da impugnação contenciosa com fins de atuação (…);mas pode haver
outra sanção, mesmo atuada por via jurisdicional”.
Em último lugar, alguma
doutrina apresenta como exceção ao princípio da legalidade a atuação da Administração
no domínio daquilo que é o seu poder discricionário. Em torno deste conceito
podemos encontrar enumeras posições sobre aquilo que é o alcance do poder
discricionário, que se contraporá ao conceito de vinculatividade.
Ora, esta posição foi
anteriormente defendida, entre outros autores, pelo Professor Marcelo Caetano,
apoiado numa lógica a que chamamos Tradicional, que entendia o poder
discricionário como uma exceção ao princípio da legalidade, este era um espaço
de livre arbítrio da Administração. No entanto, doutrina moderna abandonou esta
conceção.
Por um lado encontramos um
modelo projetado pelo Professor Freitas do Amaral que procura encarar a legalidade
no quadro de um entendimento moderno do Princípio da Legalidade mas numa dimensão
mais ampla da mesma. O autor afirma que nenhum ato administrativo pode ser totalmente
discricionário nem totalmente vinculado pois vinculatividade e
discricionariedade são conceitos que se conjugam, mas define a
discricionariedade como o poder livre de decidir. Mais afirma que no exercício
do poder discricionário há, pelo menos, dois elementos vinculados: competência
e fim. Não aceita portanto que este poder seja excecional ao princípio da legalidade
pois, inclusive, ele só existe porque a lei o confere.
Enquadrada também na
doutrina moderna, encontramos a conceção de discricionariedade do Professor Vasco Pereira da Silva, que amplia estas ideias afirmando que não há
nenhum ato ou poder da Administração que não tenha os dois elementos –
discricionário e vinculado - vindo afirmar que são conceitos que andam sempre a
par. Apesar de concordar com o Professor Freitas do Amaral em alguns aspetos,
vai mais longe não concordando com o autor quando este afirma que só há
discricionariedade no momento da decisão, vindo afirmar que a
discricionariedade se coloca tanto na interpretação, como na aplicação e na
decisão, ou seja, em qualquer ato da Administração existem sempre elementos
discricionários e elementos vinculados.
Para o Professor Vasco
Pereira da Silva não é correto afirmar que a discricionariedade é um poder
livre de decidir. Pelo contrário, afirma que os Princípios Gerais acabam com a
ideias de liberdade pois criam parâmetros decisórios que não podem ser
violados, pelo que a expressão “liberdade” não é correta para definir o poder
discricionário. Infere-se, portanto, que a discricionariedade não é um poder
livre mas sim um poder normativo de construção da solução mais correta que equivale
a dizer que a Administração está vinculada na descoberta das melhores soluções
pelo que todas as decisões tem alguma margem de liberdade e alguns elementos
vinculado. Significa dizer que o poder discricionário está submetido a todas as
vinculações relativas a princípios constitucionais e extraconstitucionais,
realidade que vai permitir o controlo não só da legalidade mas também do mérito
das atuações da Administração por parte dos Tribunais.
Em resumo, é possível
afirmar que “a discricionariedade deixou de ser a liberdade de atuar sempre que
a lei o não proibir, para passar a ser a liberdade de escolher só quando e na
medida em que a lei o permita”, onde apesar de haver sempre elementos
vinculados, o intérprete aplicador terá também sempre uma “margem de manobra”. Passou-se
de um controle apenas no que dizia respeito à competência, para um controle de
competência e fim, e atualmente um controle de tudo isso somado a um vasto
conjunto de princípios que são parte da ordem jurídica.
Com o exposto, cabe concluir
que o princípio da legalidade veio, desde o passado até hoje, fazer um
caminho de constante aperfeiçoamento com resultados melhorados principalmente a
nível da proteção dos particulares que conheceram uma situação de total
desproteção, no período da monarquia absoluta, uma situação de proteção
mitigada, no período liberal, e conhecem hoje um grau elevado de proteção, pelo
que se diz que tem um fundamento garantístico, na medida que pretende garantir
a situação dos particulares face à Administração. Isto consegue-se pois a Administração
funciona no seio de um controle bastante apertado e rigoroso, rodeada de regras
e parâmetros a cumprir, em qualquer área de atuação, resultado do alargamento
do conteúdo do princípio da legalidade que abrange no seu objeto todos os tipos
de atuação da Administração. Ao lado deste princípio, consagrado no CPA, atuam
inúmeros outros que no seu conjunto constituem uma lógica complexa, aumentada
com a revisão de 2015, de proteção dos interesses dos particulares, ao conduzir
a atuação administrativa, permitindo controlar não só a legalidade da sua
atuação como também o seu mérito. Somando tudo conclui-se que o caminho fez-se
no sentido da afirmação do Estado de Direito, ocupando hoje os particulares a
posição de maior relevo.
Mariana Marques Bastos
Nº:59134
Turma: B
Subturma:14
Bibliografia:
- AMARAL, Diogo Freitas do, "Curso de Direito Administrativo", Almedina, 3ª Edição, 2016;
- ALMEIDA, Mario Aroso de, "Teoria Geral do Direito Administrativo. O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo", Almedina, 2ªEdição,2015;
- SOUSA, Marcelo Rebelo de/ MATOS, André Salgado de, "Direito Administrativo Geral- Introdução e princípios fundamentais", Dom Quixote,2ªEdição, 2006.
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