Antes
de prosseguir para o tema em concreto, importa referir que, no ordenamento
jurídico português, os conceitos de validade e de invalidade envolvem um juízo de
compatibilidade ou correspondência de dado objeto com um certo modelo de referência.
A invalidade, que para efeitos de desenvoltura desta publicação mais nos
importa, ocorre quando não há um respeito por esses requisitos que foram
impostos pela juridicidade, irá traduzir sempre um juízo negativo.
Para esta
invalidade o ordenamento prevê a existência de diferentes desvalores jurídicos,
consoante a gravidade ou o juízo de censura atribuído pelo legislador para a
violação em questão. O Código do Procedimento Administrativo (a partir deste
momento apenas mencionado pela sigla CPA) possui tipificado (ainda que surja a
este respeito divergências na doutrina relativamente à inexistência quanto à
sua previsão normativa) dois desvalores – a nulidade e a anulabilidade.
A
nulidade constitui o grau de censura máximo previsto pelo legislador, uma vez
que esta é arguível em todo o tempo, tendo como consequência a sua arguição o
desaparecimento de quaisquer efeitos produzidos pelo ato nulo, artigos 161º e
162º do CPA.
A anulabilidade
traduz a forma típica de censura do agir administrativo, há uma menor exigência
de vinculatividade por parte do legislador. Ainda que o ato praticado possua um
vicio, há certos efeitos produzidos pelo ato que podem ser ressalvados após a
declaração de anulabilidade, devendo esta ser pedido dentro de um prazo.
A
premissa aqui em questão, é que nem sempre um ato desconforme deva produzir efeitos
inválidos.
O
professor Paulo Otero entende que a irregularidade é uma “inversão do princípio da invalidade” como resposta a uma atuação em
desacordo com a juridicidade, tratando-se de “um agir administrativo contra legem admitido pelo sistema jurídico”.
Sendo, nas palavras de Manuel de Andrade, um problema de causa, mas não de
efeito.
Por
outras palavras, a irregularidade é uma sanção apenas para a atuação administrativa,
sem que para tal, os efeitos produzidos pelo ato irregular praticado sejam
afetados. O ato praticado, se fosse praticado seguindo todos os requisitos sem
a violação, isto é, “by the book”,
teria o mesmo resultado produzindo os efeitos previstos da mesma maneira. Pode
dar-se a retificação da forma como a Administração procedeu, porém, os efeitos
produzidos mantém-se numa lógica de aproveitamento e celeridade administrativa.
A principal sanção que pode advir da atuação será interna, por meio de um eventual
processo disciplinar por parte de um superior hierárquico, se de tal caso se
tratar.
Fundamentalmente,
estaremos perante uma lógica de aplicação dos princípios da proporcionalidade,
proibição do excesso de formalismos e do aproveitamento das condutas. De que
adiantaria pedir ao órgão para repetir o ato, se o seu conteúdo se manteria
inalterado? Apenas serviria como forma de despender recursos necessariamente e
de entupir os serviços administrativos com mais trabalho do que aquele que
seria necessário.
Será
que neste sentido, a irregularidade indiretamente legitima uma conduta
administrativa desconforme através da inércia que permite ao não associar à
violação o seu desvalor típico? Uma vez que o ato irregular se torna regular
produzindo todos os efeitos típicos associados à juridicidade de uma conduta
conforme à norma? Ou trata-se apenas de uma situação de pouco relevo que não deve
ter a importância que a doutrina tende a associar?
Como salienta
o professor Paulo Otero, a irregularidade define os elementos vinculativos do agir
administrativo, demonstrando quais os parâmetros não podem ser classificados em
tempo algum como uma mera irregularidade, devendo ser reconduzidos a um dos
desvalores tipificados. Tal serve para casos onde estamos perante elementos de
natureza essencial, a essencialidade irá determinar qual o desvalor que está
associado.
A irregularidade
poderá, então, estar associada tanto ao procedimento como ao conteúdo da
decisão, seja tanto por ação como por omissão. Estas falhas, como referido no
paragrafo anterior, por ser classificadas como não essenciais para o conteúdo ou
forma do ato administrativo tornam-se dispensáveis, sendo possível o
aproveitamento do que já tinha sido anteriormente feito.
Este aproveitamento
dos atos veio da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (a título de
exemplo veja-se o acórdão do STA de 13.04.2014, Proc. n.º 040245), através da
aplicação do princípio da economia dos atos públicos, da boa administração e do
interesse público. Vindo a ser consagrado no CPA de 2015 os seus parâmetros para
ponderar a irregularidade. Podemos então assumir como critérios de reflexão os
seguintes pontos:
- A decisão administrativa não poderia ser outra, à luz de um juízo de prognose póstuma (ou seja, num momento ex post é possível avaliar que a decisão seria igual);
- O fim visado pela norma preterida foi atingido por outra via;
- Mesmo sem o vício, a decisão teria sido adotada com o mesmo conteúdo;
- Numa ponderação dos interesses em causa e a gravidade da violação, a anulação se mostre desproporcionada ou contrária à boa fé.
Tais critérios vieram a ser
consagrados nas alíneas do artigo 163º/5 do CPA sob a epígrafe “Atos anuláveis e regime da anulabilidade”,
sendo a redação do nº5 “Não se produz o efeito
anulatório quando”, tal leva-nos a ponderar a seguinte questão – um ato que
é anuláveis, mas não produz efeitos anulatórios não é uma mera irregularidade?
O legislador não quis dar o salto de prever a irregularidade refugindo-se sobre
tal redação entendendo que a irregularidade está incluída na anulabilidade? Um
ato anulável que não produz os efeitos típicos é uma irregularidade, ainda que
tal afirmação ainda possa ser controversa. Ainda que ainda não estejamos
perante um salto que o legislador entenda que deva dar aquando da redação do
código, é algo já pacificamente aceite pela jurisprudência e doutrina, ainda
que sem o suporte literal da letra da lei, havendo que o chame “o princípio do aproveitamento do ato administrativo”.
A recondução de uma conduta
administrativa a um caso de invalidade pressupõe uma operação de qualificação
através do artigo 163º/5 do CPA, ponderando se, no caso concreto, existem
razões e ponderações de interesses que permitam a convalidação do ato através do
uso de uma das alíneas.
Contudo, esta operação possui
dois efeitos colaterais – não há uma intervenção judicial da conduta, havendo
uma limitação da tutela jurisdicional, devendo para tal estes parâmetros extraordinários
estarem sujeitos a reserva de lei; visto que exclui a competência anulatória da
Administração Pública, visto que esta só poderá corrigir, regularizar ou retificar
a sua anterior conduta.
Não é preciso grande aprofundamento
teórico para prever uma colisão deste aproveitamento com o bloco da legalidade,
sendo necessário compreender que a ponderação feita tanto pelo legislador como,
anteriormente pelo STA na sua jurisprudência, que o sacrifício era justificável
à luz dos princípios supramencionados. Tendo tal em consideração, é percetível o
porquê de ser necessário reconduzir a irregularidade a uma das alíneas do nº5
do art.º 163º do CPA, e o relevo dado para que tal previsão normativa esteja
sujeita a reserva de lei.
Tratando agora mais concretamente
do artigo 163º/5 do CPA, este consagra uma obrigação legal de não anulação do
ato viciado se alguma das alíneas deste artigo tiver a sua previsão preenchida,
passando a existir um poder/dever de não anulação do ato administrativo.
Quem é o destinatário desta norma?
O anteprojeto fazia referência ao “juiz administrador” como destinatário e
executor do preceito, contudo tal não chegou à redação final do artigo no
código de 2015. Tal tem como consequência que a norma deixe de ter uma natureza
processual, passando a dirigir-se à Administração Pública enquanto destinatária
e ponderadora da sua aplicação.
Podemos resumir as alíneas do nº5
em 4 temáticas essenciais:
- Atos vinculados;
- Atos cuja discricionariedade se encontra reduzida a zero;
- Regras de forma e procedimento;
- Atos discricionários.
A alínea a) estabelece que não
produz efeito anulatório quando “o conteúdo
do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a
apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como
legalmente possível”, isto é, o princípio do aproveitamento de atos
vinculados ou atos cuja discricionariedade se encontre reduzida a zero. Trata-se
de situações em que o interessado possui um direito conferido pela lei a ser
concedido pelo Administração, ou para situações, no plano da discricionariedade
da Administração o caso concreto apenas configure uma solução possível (ex. o
particular preenche uma condição que o reconduz automaticamente a uma solução).
Na alínea a), como entende Pedro Machete, estamos perante vícios de fim e vícios
formais.
No que diz respeito à alínea b),
esta aplica-se quando “o fim visado pela exigência
procedimental ou formal preterida tenha sido alcançada por outra via” estamos
perante situações em que haja a violação de regras formais ou procedimentais em
razão da instrumentalidade dessas regras. O professor Mário Aroso de Almeida
refere no seu manual que “os valores
protegidos pela norma procedimental ou formal violada tenham sido assegurados
por outra via, de modo a poder afirmar-se que a ilegalidade cometida não teve qualquer
efeito de substancia da decisão, pelo que não se justifica que tenha relevância
invalidante em relação a ela”. Ou seja, o resultado a que se chegou por via
irregular seria o mesmo alcançado pela via regular.
Finalmente, a alínea c) prevê a
sua aplicação caso “se comprove, sem
margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o
mesmo conteúdo”. Por outras palavras, afasta o efeito anulatório para os
atos discricionários. O que releva para este parâmetro é a não interferência entre
a ilegalidade cometida e o conteúdo da decisão final. Trata-se de uma válvula de
escape para vícios formais. Como refere o professor Paulo Otero a respeito
desta alínea, através da sua aplicação qualquer situação de incompetência relativa
não passaria de uma mera irregularidade. Será que estamos a encontrar por esta
via uma forma de conceder aos diferentes órgãos da Administração os mesmos
poderes, através da argumentação que o órgão competente praticaria o mesmo ato?
Ainda que pelo princípio do aproveitamento e da boa administração, não será
esta alínea uma interferência e desconsideração grotesca pelo princípio da
legalidade? Lamentavelmente ainda não estamos em condições de responder a tal
questão.
Bibliografia e sitografia:
- PEREIRA DA SILVA, Vasco; Em Busca do Acto Administrativo Perdido; 2016 (Reimpressão), Almedina
- Freitas do Amaral, Diogo; Curso de Direito Administrativo vol. II; 2016, Almedina
- Aroso de Almeida, Mário; Teoria Geral do Direito Administrativo – O novo regime do Código de Procedimento Administrativo; 2015, Almedina
- Otero, Paulo; Manual de Direito Administrativo, vol. I; 2015, Almedina
- http://e-publica.pt/volumes/v3n1/pdf/Vol.3-N%C2%BA1-Art.09.pdf
Joana
Malaquias Correia
Aluna
n.º 27855
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