Uma reflexão geral sobre o Princípio da Legalidade

Evolução histórica

Poder discricionário e vinculativo

Uma breve introdução

Mediante a articulação dos artigos 266º/2 da CRP e 3º do CPA e no que respeita ao exercício da função administrativa, o princípio da legalidade pressupõe e existência de uma fonte de Direito, na qual radicarão os efeitos jurídicos a introduzir, ou seja, de uma base normativa. No que concerne ao poder normativo da Administração cabe afirmar que as normas por ela ditadas, os regulamentos, devem ser precedidos de um ato legislativo (uma norma legal de habilitação) que fundamente a competência objetiva e subjetiva. Quanto às decisões concretas da Administração há que ressalvar a sua vinculação a um princípio de precedência direta ou indireta de ato legislativo, ou seja, as únicas decisões que podem ser tomadas devem ser decisões de autoridade que correspondam a tipos previstos em normas de Direito Administrativo.

Evolução histórica

A primeira fase é acentuadamente traduzida numa situação de arbítrio. Em pleno Estado de polícia, durante a época da monarquia absoluta, o poder absoluto não surge delimitado nem pela lei, nem pelos direito subjetivos dos particulares.

Na segunda fase estabelece-se o princípio da subordinação à lei. Esta é a fase do Estado de Direito liberal, no contexto da Revolução Francesa, no qual se estabelece que a Administração Pública fica submetida aos limites da lei. O princípio da legalidade surge, nesta fase, na sua formulação negativa e dirigido à proteção dos particulares. Tinha um duplo objetivo que se respaldava num fundamento democrático e num fundamento garantístico. Por um lado, procurava assegurar a autoridade da vontade popular face à função administrativa e, por outro lado, assegurar a previsibilidade e mensurabilidade das atuações dos poderes públicos por parte dos cidadãos.

Na terceira fase, surgem, na Europa, 3 regimes: os regimes autoritários de Direito, os regimes comunistas e as democracias modernas de tipo pluralista e ocidental. Relativamente ao primeiro regime cumpre afirmar que a noção de Estado de legalidade substitui a anterior noção de Estado de Direito - a Administração publica deve obedecer à lei, mas a lei deixa de ser expressão da vontade geral votada no Parlamento representativo da Nação, para passar a ser toda e qualquer norma abstrata decretada pelo Poder. O princípio da legalidade aparece caracterizado como proteção do Estado. Este já não é um limite absoluto, mas sim relativo. Relativamente aos regime comunistas é de ressalvar que as lei deveriam ser interpretadas e aplicadas de acordo com as diretivas e instruções formuladas pelo partido (legalidade socialista). O principio da legalidade socialista é um instrumento do poder administrativo ao serviço dos fins de natureza política consagrados na Constituição do respetivo país e definidos pelo partido único. Nas democracias modernas, vigora Estado social de Direito. Está presente uma ideia de subordinação à lei, mas também de subordinação ao Direito. A administração pública deveria respeitar a Constituição, o Direito Internacional que tenha sido recebido na ordem interna, os princípios gerais de Direito, os regulamentos em vigor, os atos constitutivos de direitos que a Administração pública tenha praticado e os contratos administrativos e direito privado que ela tenha celebrado. Por outro lado, o principio da legalidade visa concomitantemente garantis o respeitos das normas aplicáveis, quer no interesse da Administração, quer no interesse dos particulares. A legalidade aparece não como um limite, mas sim como um fundamento da ação administrativa.

Na atualidade e no direito português as funções do principio da legalidade são: garantir a prevalência do poder legislativo (que emana da soberania popular) sobre o poder executivo (que é meramente indicador de uma autoridade derivada); assegurar os direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares.

Uma questão de limite e de fundamento da ação administrativa

A regra geral, que se enquadra neste âmbito, não é o princípio da liberdade, mas sim o princípio da competência, ou seja, a Administração só pode actuar dentro dos parâmetros e moldes estabelecidos na lei. A Administração tem em vista a prossecução do interesse público, em obediência à lei - Artigo 266º/2 do CRP e 3º/1 do CPA.

O princípio da legalidade, na sua acessão tradicionalista, defendida pelo Professor Marcelo Caetano, era encarado como um limite à ação administrativa, na medida em que proíbe à Administração lesar os direitos ou interesses dos particulares, salvo com base na lei. Atualmente, este princípio regula tudo aquilo que a Administração deve ou pode fazer e não apenas aquilo que está proibida de fazer. Deste modo, nas palavras do Professor Freitas do Amaral: “os órgãos e agentes da Administração pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos”. Neste contexto, a lei não é apenas o um limite à atuação administrativa, mas também de fundamento da ação administrativa, na medida em que só pode agir se a norma jurídica lho permitir.

Conteúdo, objeto e modalidades

O Professor Vasco Pereira da Silva considera que nos devemos referir a violação do princípio de juridicidade e não violação do princípio da liberdade. Esta situação opera pela nova dimensão de legalidade com que nos deparamos. O conteúdo deste princípio abrange tanto o respeito pela lei (em sentido formal ou material), como a subordinação da Administração pública a todo o bloco legal. Segundo o Professor, o legislador optou por dar uma formulação mais abrangente ao principio da legalidade, previsto no CPA, como resolução deste problema. O princípio da legalidade tem como objeto o comportamento da Administração pública (regulamentos, atos administrativos, contratos administrativos, contratos de direito privado ou simples factos jurídicos). São de ressalvar duas importantes modalidades:

-legalidade-limite que impede que a Administração contrarie o direito vigente; acarreta duas consequências:

-os atos da Administração contrários à legalidade ou as omissões de atos pela Administração praticadas são ilegais e, em regra, inválidos

-a ordem jurídica assegura instrumentos que erradiquem estes atos ilegais ou suprimam as omissões ilegais.

Para o professor Marcelo esta modalidade defronta-se com problemas como: a existência de normas conflitantes no interior do bloco de legalidade. Outro aspeto a destacar é que, no tocante a este principio do primado da lei, a lei não é apenas e só um limite, mas também o fundamento de toda a atividade administrativa.(afirma-se o princípio da precedência da lei).

-legalidade- fundamento que exige um fundamento para a atuação administrativa. No âmbito da reserva de lei, exige-se que a norma habilitas-te da atuação administrativa tenha uma determinada densidade normativa quanto aos pressupostos e meios de atuação. O grau de densidade será maior quanto se trate de uma agressão de direitos, liberdades e garantias.

Natureza e âmbito do principio da legalidade

A distinção entre administração agressiva e Administração constitutiva deve-se há discussão existente em torno do dever de obediência da administração à legalidade quando apenas esteja em causa o sacrifício de direito ou interesses dos particulares. A administração agressiva surge como autoridade e poder, impondo sacrifícios aos particulares. Por outro lado, a Administração constitutiva, funda direitos e vantagens econômicas e sociais ou é prestadora de serviços e bens.

O professor Freitas do Amaral considera que o princípio da legalidade cobre todas as manifestações da Administração pública porque o artigo 266º/2 da CRP não distingue os tipos de atividade administrativa; pela ratio legislativo e princípios gerias; porque na Administração prestadora também pode haver a violação de direitos de particulares ou de interesses legalmente protegidos por parte de Administração pública.

A reserva da Administração

Artigo 111º CRP

O Professor Vasco Pereira da Silva contesta a eventual verificação de uma reserva da administração.

Importa ter presente que a existência de uma reserva de administração não é incompatível com a ideia de separação de poderes. O princípio da separação de poderes é uma das maiores garantias de controlo do exercício de poderes do Estado. Apesar de a Administração estar dependente da lei e a Assembleia da República desenvolver uma função primária do Estado, as características do funcionamento e organização administrativas permitem uma especificação tal que o legislador dificilmente alcançaria, dada a generalidade e abstração da lei parlamentar. O principio da separação de poderes é o garante do equilíbrio entre poderes do Estado.

Outro argumento seria o do artigo 161º/c) CRP, ou seja, a AR pode pre-determinar a atuação do Governo, não pode é substituir a Administração numa função que lhe é atribuída.

A reserva da administração pressupõe a violação do princípio da separação de poderes e do estatuto do Governo (artigo 182º CRP).

Apesar das relações entre a Assembleia da República e Governo serem de prestação de contas, não são de subordinação hierárquica. A fiscalização que é feira pela Administração pública (????) não pode ser vista como uma forma de esvaziar a competência administrativa. Alguns professores, como Blanco Morais, falam ainda de uma vocação expansiva das funções primárias do Estado.

Exceções ao princípio da legalidade

1) Teoria do estado de necessidade

Prevista no número 2 do artigo 3º do CPA. O professor Freitas do Amaral considera que não estamos perante uma verdadeira exceção, uma vez que a própria lei o consagra.

Esta teoria defende que numa verdadeira situação de necessidade pública, a AP fica dispensada de seguir o processo legal estabelecido para circunstâncias normais e pode agir sem forma de processo, mesmo que isso implique o sacrifício de direitos ou interesses dos particulares.

2) Teoria dos atos públicos

Segundo esta teoria, os atos de conteúdo essencialmente político, não sendo suscetíveis de impugnação contenciosa perante os tribunais administrativos, poderiam ser atos ilegais. Para o professor Freitas do Amaral, esta não poderia ser considerada uma exceção ao princípio da legalidade. Não é correto afirmar-se que não se deve obediência à lei e à Constituição e, para estes casos, não existe a sanção da impugnação contenciosa com fins de anulação, mas pode haver outra.

3) Poder discricionário da Administração

Segundo o professor, só há poder discricionário da Administração onde a lei o confere como tal. Está sempre vinculado por dois elementos: a competência e o fim.

Poderes discricionários e vinculados

Quem define os fins que a Administração pública prossegue o escolhe os órgãos competentes para os prosseguir é o legislador. No entanto, a lei, por vezes, chega mesmo a indicar “o próprio conteúdo que os atos a praticar pela Administração têm que resistir”, uma vez verificados determinados pressupostos nela previstos. Nestes casos, estamos perante atos vinculados, ou seja atos em que a Administração não tem poder de escolha quanto ao seu conteúdo, pelo que se chega à solução que deriva da lei. A Administração tem, aqui, uma mera função executiva. No entanto, deve ter-se presente que não há atos absolutamente discricionários, nem absolutamente vinculados, porque o fim e a competencia são sempre elementos vinculados e a Administração tem, normalmente, o poder de decidir o momento em que vai praticar o ato. Daí ser recorrente afirmar-se que a atividade administrativa é um continnum entre vinculação e discricionaridade.

Por outro lado, há casos em que a lei se limita a definir o fim e interesse publico e os órgãos competentes para o prosseguir. Os atos discricionários constituem uma possibilidade conferida à Administração para que possa determinar o conteúdo dos atos e fixar o grau das modificações jurídicas pretendidas. Para João Caupers isto sucede-se pela incapacidade do legislador para formular a norma com precisão. Outra hipótese seria a atribuição deliberada, por parte do legislador, de autonomia à Administração porque a tem como capaz de decidir por si. Para Sérvulo Correia existe, ainda, outro tipo de discricionaridade que se caracteriza pela autonomia de valoração e prognose. A utilização de conceitos pela lei que conferem um poder jurídico de avaliação subjetiva à Administração.

O poder discricionário visa, primeiramente, assegurar o tratamento equitativo dos casos individuais.

O poder discricionário não é uma exceção ao principio da legalidade porque só o há quando a lei o confere. O ato discricionário para além de só existir com fundamento na lei, só pode ser exercido por aquele a quem a lei o atribuir, para o fim e regulado e de acordo com certos princípios de atuação. Para que haja poder discricionário a lei tem que atribuir à Administração o poder de escolha entre várias alternativas diferentes de decisão. A discricionaridade não é uma liberdade, mas sim um “poder-dever jurídico” porque é um “poder jurídico delimitado pela lei” e não um “poder livre, dentro dos limites da lei”

Carolina Rosa

Nº58561, TB,14

Bibliografia

DIOGO FREITAS DO AMARAL, «Curso de Direito Administrativo», volume II, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2013.

MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, «Teoria Geral do Direito Administrativo – O Novo Regime do Código de Procedimento Administrativo», Almedina, Coimbra, 3ª edição, 2015.

MARCELO REBELO DE SOUSA, ANDRÉ SALGADO DE MARTOS, «Direito Administrativo Geral, Introdução e princípios fundamentais», Tomo I, Dom Quixote.

MARCELO CAETANO, «Manual de Direito Administrativo», volume II, Almeida, Coimbra.

JOÃO CAUPERS, «Introdução ao Direito Administrativo», 10ª edição, Âncora, 2009.

Apontamentos redigidos em aulas teóricas e práticas 

O princípio da imparcialidade na atividade administrativa

Agir de forma imparcial é o contrário, logicamente, de tomar um partido. A imparcialidade surge perante duas ou mais partes em conflito – vai procurar, incessantemente, encontrar e dar razão, dirimir uma contenda. O terceiro imparcial, para poder sê-lo, deverá, portanto, estar numa posição “super partes”.

O CPA de 2015 veio, de facto, introduzir outros princípios, mas o da imparcialidade já estava nele plasmado. Com efeito, o artigo 6º do antigo documento, sob a epígrafe “Princípio da justiça e da imparcialidade”, dispunha: “No exercício da sua atividade, a Administração Pública deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela entrem em relação”. Por seu turno, no novo Código, podemos encontrá-lo no artigo 9º, que postula: “A Administração Pública deve tratar de forma imparcial aqueles que com ela entrem em relação, designadamente, considerando com objetividade todos e apenas os interesses relevantes no contexto decisório e adotando as soluções organizatórias e procedimentais indispensáveis à preservação da isenção administrativa e à confiança nessa isenção”. Encontra também, por fim, e não menos importante apoio legal, na nossa Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 266º/2, sendo que é um dos princípios fundamentais da Administração Pública tal como a conhecemos, aparecendo logo ao lado da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade e da justiça.

Ora, imparcialidade significa, antes de mais nada, objetividade: no procedimento, na escolha dos meios destinados à satisfação das necessidades públicas, na organização, na execução e, acima de tudo, nas decisões tomadas. Inferimos, deste princípio, que a Administração deve ser objetiva na sua atuação. É imperativo, para com a coerência do nosso sistema jurídico, que o faça. É imperativo porque não pode navegar ao sabor de considerações ajurídicas, de base subjetiva e, por isso, pessoal. Na sua função, que é a de administrar, deve exercer os poderes públicos que tem sob a sua égide objetivamente, traduzindo-se isto, acima de tudo, na sua total vinculação ao Direito. Atuar ao abrigo do princípio da imparcialidade, ao abrigo da objetividade, é atuar com juridicidade e, de facto, em conformidade com o Estado de Direito. Contudo, a objetividade na atuação administrativa não se resume apenas à utilização, pela Administração, de critérios jurídico-racionais. Dela se depreende, em simultâneo, a superação de uma visão estritamente parcial do interesse público, estando a Administração obrigada a avaliar, sob todos os prismas, a generalidade das consequências do seu comportamento e da realização daquele interesse público em específico, bem como a comparar os interesses públicos e privados que afetará com a sua atuação (tudo isto num quadro em que, com a Administração infraestrutural, as relações jurídico-administrativas deixaram de ser bilaterais e passaram a ser multilaterais - com múltiplos sujeitos do lado dos particulares e da Administração).

A origem da noção de imparcialidade provém do Direito Processual e remete-nos para a lógica de que ninguém pode ser juiz em causa própria. Este é, sem sombra de dúvida, um dos baluartes do contencioso e da própria Justiça (lembremo-nos da estátua que a representa tão simbolicamente, com uma venda nos olhos – tal como ela, deverá ser cega, não se deixando determinar por subjetivismos). O princípio da imparcialidade foi, durante muitos anos, interpretado como uma mera imposição de um comportamento isento, à Administração, face a um particular. Modernamente, nas palavras dos professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, “deve ser entendido mais amplamente, enquanto comando de tomada em consideração, por parte da administração, dos interesses públicos e privados relevantes para cada atuação concreta”. Do entendimento destes professores, aliado ao do professor Diogo Freitas do Amaral, conseguimos apontar que este princípio carrega consigo duas importantes vertentes que merecem o nosso destaque expositivo. A primeira é a dimensão negativa, que não permite aos órgãos e agentes da Administração Pública, na esteira de um caso concreto, tomarem em consideração interesses públicos ou privados que se manifestem totalmente irrelevantes para a decisão final. A segunda é uma vertente que se traduz numa dimensão positiva, que impõe à Administração que, antes de decidir um caso em específico, como já mencionado supra, deva ponderar todos os interesses públicos e privados, que, à luz do fim legal a prosseguir, sejam relevantes para a decisão. Tais vertentes encontram-se vertidas nos artigos 69º a 76º do Código do Procedimento Administrativo e da sua combinação retiramos que, no exercício da sua margem livre de decisão, a Administração tem de ter em consideração e ponderar todos os interesses públicos e privados para a decisão, devendo ponderar apenas estes. Esta é, claramente, uma limitação à discricionariedade administrativa, uma vez que exclui qualquer valor estranho à previsão normativa, mas principalmente porque, nas palavras do professor Diogo Freitas do Amaral, “o real poder de escolha da autoridade pública só subsiste onde a proteção legislativa dos vários interesses seja de igual natureza e medida”.

Ora, os artigos supracitados distinguem cabalmente dois tipos de situações que, a este respeito, nos compete distinguir com clareza: o impedimento (69º/1 do CPA) e a suspeição (73º/1 do CPA). Ambas garantias da imparcialidade, mas com diferenças essenciais. Com efeito, num caso de impedimento, exige-se a substituição do órgão administrativo normalmente competente por outro, que decidirá na sua vez. Por força de determinados motivos, alguém é impedido de atuar, sendo consequentemente afastado e obrigatoriamente substituído. A comunicação do impedimento deverá ser feita, pelo órgão, ao seu superior hierárquico ou ao órgão colegial a que pertença ou de que dependa (art. 70º do CPA). No que diz respeito à suspeição, estamos já perante um caso em que a substituição não é obrigatória – é apenas possível, tendo de ser requerida pelo próprio órgão ou agente, que pede escusa de participar naquele procedimento em concreto (ou pelo particular, que pode pedir a sua substituição, opondo-lhe uma suspeição). Em ambos os casos, o órgão competente decidirá se há, ou não, fundamento para a suspeição. Se não houver, o órgão ou agente continua em funções, tendo legitimidade para intervir no procedimento. Caso haja o devido fundamento, é elaborada uma declaração de suspeição, seguindo-se a substituição do órgão ou agente por quem o deva substituir no exercício da competência (art. 75º do CPA). O nosso CPA é, portanto, muito claro: nenhum órgão ou agente poderá intervir quando se encontre numa destas situações e tal, baseado na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, tem vindo a ser entendido na aceção mais estrita e rigorosa. Com efeito, não podem intervir no procedimento de qualquer forma ou em qualquer momento. De realçar é ainda que o professor Diogo Freitas do Amaral, sustentando a teoria de que “só se devem considerar proibidas as intervenções que se traduzam em decisão ou em ato que influencie significativamente a decisão em determinado sentido”, vem opor-se a este entendimento da jurisprudência mais avisada.

Para finalizar, uma certeza que nos é dada pelo nosso ordenamento jurídico: todos os atos administrativos e contratos da Administração Pública em que intervenha um órgão ou agente impedido de intervir, ou em relação ao qual tenha sido declarada suspeição, são cominados com anulabilidade (art. 76º/1 do CPA). Sendo atos ilegais, são passíveis de ser levados a tribunal, para que seja decretada a sua anulação e sanada a grave violação do CPA que enformam. Aos órgãos e agentes administrativos que participarem num procedimento, apesar de estarem numa situação de impedimento ou suspeição, sem comunicarem a situação existente, é reservado o regime do art. 76º/2. Nestas circunstâncias, incorrem numa “falta grave para efeitos disciplinares”. Tais órgãos e agentes, apesar de violarem garantias da imparcialidade, podem, a meu ver, enveredar por um caminho justo e imparcial em si mesmo, sendo que o contrário também se verifica, isto é, mesmo respeitando as garantias da imparcialidade, podem decidir injusta e parcialmente. Daqui se depreende, portanto, que a justiça é independente da imparcialidade – o próprio 266º/2 da CRP o confirma – sendo que visa apenas imprimir à Administração um cariz honesto e sério (e não necessariamente justo).

Bibliografia:

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, volume II, 3ª edição, Almedina, Coimbra

SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de – Direito Administrativo Geral: Introdução e princípios fundamentais, Tomo I, 2º Edição. Lisboa: Dom Quixote, 2009

CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 10ª edição. Coimbra: Livraria Almedina, 1982

Francisco António R J Robalo
Turma B | Subturma 14
Aluno nº 58413

A Anulação de Atos Administrativos Constitutivos de Direitos

A Anulação de Atos Administrativos Constitutivos de Direitos

A anulabilidade, o afastamento de um ato por motivo de ilegalidade, é regime regra da invalidade dos atos administrativos, ao contrario do Direito civil em que a nulidade. Distingue se da revogação pois esta é o ato administrativo que determina a cessação dos efeitos de outro ato, por razões de mérito, conveniência ou oportunidade (art. 165.º/1 do CPA), enquanto a anulação consiste num o ato secundário que destrói os efeitos do ato pretendido com fundamento na invalidade, a fim de repor a legalidade, (art. 165 º /2), produz efeitos ab initio com tem eficácia ex tunc.

A figura da Anulação era antes de 2015 dividida ente revogação extintiva e revogação anulatória, esta ultima passou a ser apenas designada anulação. Pode ser desencadeada por iniciativa dos órgãos competentes ou a pedido dos interessados, mediante reclamação ou recurso administrativo (art. 169º). No que diz respeito à competência, o novo CPA consagrou o que a jurisprudência e a doutrina já vinham defendendo, com exclusão do Professor Freitas do Amaral. Esclarecendo, para além do órgão que praticou o ato e o respetivo superior hierárquico e por delegação ao delegante ou subdelegante. Aplica-se o princípio de equiparação e de paridade de forma entre os dois atos, ou seja, o ato de anulação deverá revestir a mesma forma legalmente prevista para o ato anulado (art. 170º). Quanto às formalidades apenas são exigidas aquelas que se mostrem indispensáveis à garantia do interesse público ou dos direitos e interesses legalmente protegidos dos interessados.

Contudo, a anulação, tal como a revogação, é limitada pela lei, isto porque, o que a Administração decidiu através de um ato administrativo obriga a própria administração que não pode de uma forma ligeira pôr em causa aquilo que ela própria decidiu e, portanto, isso também integra o princípio da legalidade. A administração vincula se a sí própria.

Portanto, nem todos os atos inválidos podem ser anulados, nos termos do artigo 166º, n.º 1 do CPA, não podem ser objeto de anulação administrativa (nem de revogação): a) Os atos nulos; b) Os atos anulados contenciosamente; e c) Os atos revogados com eficácia retroativa. Os primeiros não produzem efeitos jurídicos, pelo que não podem ser destruídos, os restantes, é como se tais atos nunca tivessem sido praticados porque os efeitos que produziram não só já cessaram como foram expurgados do ordenamento jurídico com eficácia retractiva.

Antes da revisão o artigo 141º era fortemente criticado devido à sua rigidez, surgiu, então, reformulado e mais flexível, o artigo 168 º, sob a epígrafe “Condicionalismos aplicáveis à anulação administrativa”, consagra uma multiplicidade de prazos nos quais um ato administrativo pode ser anulado pela Administração. Estes prazos, variam consoante uma diversidade de fatores, se estiverem em causa (i) o vício que inquina o ato, (ii) o facto de estarmos (ou não) perante um ato constitutivo de direitos, (iii) a circunstância de o ato ter ou não sido impugnado jurisdicionalmente ou (iv) a boa ou má fé do beneficiário do ato. Segundo os números 1 a 4 do artigo 168.º, um ato administrativo pode ser anulado pela Administração no prazo de seis meses contado desde o conhecimento salvo em situação de erro. Ou no prazo de um ano, no caso de atos constitutivos de direitos (n.º 2). Atos constitutivos são aqueles que criam uma nova situação jurídica para o destinatário, ou que modificam ou extinguem a situação já existente, através deles o Estado atua de forma prestadora de forma a atribuir direitos aos particulares e não contra os particulares como ocorria anteriormente de forma a conferir direitos a estes. Este prazo que, salvo se a lei ou o Direito da União Europeia estabelecerem prazo diferente, será, no entanto, de cinco anos a contar da data da respetiva prática (n.º 4), quando utilizado artifício fraudulento (alínea a), respeite à obtenção de prestações periódica (alínea b), ou a direitos de conteúdo pecuniário (alínea c).

Segundo o Professor Vasco Pereira da Silva a existência do prazo é um critério cego que não olha aos princípios que estão em causa e portanto é sempre um mau critério. Critica a posição do professor Freitas do Amaral e do professor Paulo Otero quando criticam o legislador de 2015 por ter alterado o regime de revogação, por ter adotado um regime mais flexível. Essa flexibilidade é necessária. Não há aqui nenhuma violação dos princípios constitucionais porque a tutela do particular só faz sentido quando haja razões para essa tutela e não faz sentido quando viola princípios constitucionais.

Uma outra crítica a assinalar no regime da anulação administrativa reside na maior dificuldade na consolidação dos atos administrativos, mesmo os constitutivos de direitos, traduzindo-se isto num claro reforço da Administração “agressiva” e na consequente precarização da esfera jurídica dos interessados. Os largos prazos de que a Administração dispõe para anular certos atos constitutivos de direitos, constitui, consequentemente, um afastamento do ideal da Administração prestadora e secundarização dos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima dos interessados. O facto é que a Administração tem o poder de anular atos que já se tornaram insuscetíveis de impugnação contenciosa e dentro de um prazo máximo de cinco anos, abrindo, deste modo, a porta para uma permanente instabilidade. Esta instabilidade ocorre na definição das situações jurídicas reguladas ou afetadas por cada ato administrativo e especialmente se tivermos em conta que a decisão de anulação não obedece a uma ponderação de interesses, ou seja, em princípio não há reconhecimento de efeitos produzidos pelo ato anulado, só os danos anormais provocados pela anulação são indemnizáveis.

Acontece com alguma frequência haver atos administrativos inválidos que não foram impugnados por ninguém e não foram apreciados por um tribunal e porque a administração não procedeu à sua anulação, estes atos podem teoricamente existir indefinidamente na ordem jurídica. Isto não acontece no Direito Privado. Esta ideia que a anulabilidade implica a capacidade de produção duradoura de efeitos do ato que não for anulado, é uma especificidade do Direito Administrativo, é algo que tem a ver com os valores que a Administração cabe defender no exercício da função administrativa, relativo à sua posição de poder público e isto tem como consequência que possam existir situações destas de invalidade do ato, mas uma invalidade que não impede a produção de efeitos. Entende se, que no Direito Administrativo a validade e eficácia podem estar dissociadas e pode haver situações de atos validos mas ineficazes pois faltam os requisitos de eficácia, para além daqueles que vêm referidos aqui nos artigos 155º e seguintes, que tem a ver com questões de publicidade.

Não significa, no entanto, que haja um efeito sanador dos atos anuláveis e que os atos anuláveis, não é possível impugna-los, tornaram-se válidos, porque o ato continua a ser inválido mesmo quando já não pode ser anulado e que apesar de ter se ter tornado impugnável o Código de Processo dos Tribunais Administrativos no artigo 38º permite que o ato possa ser apreciado mesmo quando este já não possa ser anulado. Ou seja e possível afastar os efeitos duradouros desse ato nas relações entre os particulares mesmo quando já passou o prazo. Portanto, não há nenhum efeito sanador que transforme o ato ilegal em ato legal.

O Professor Vasco Pereira da Silva critica as regras estabelecidas quanto à anulação administrativa, considera as mesmo, igualmente más do que as anteriores. Pois os atos secundários, atos que põem termo aos atos anteriores, colocam um problema de existência de princípios jurídicos contraditórios. Por um lado o princípio da legalidade e a prossecução do interesse público e, de certa forma, o principio da boa administração, apontam no sentido de a lei facilitar a possibilidade de cessar efeitos do ato anterior que se justifica por estar a corrigir uma ilegalidade. A Administração é uma entidade que atua de acordo com o princípio da legalidade, sendo assim, se a Administração comete uma ilegalidade tem o dever de a reparar. Por outro lado se a Administração muda de posição e tem uma melhor forma de resolver a situação ela daí para a frente deve revogar os critérios utilizados e deve substituir essa forma de atuação por outra. Estes três princípios em confronto, legalidade, prossecução do interesse público, boa administração, apontam no sentido da lei favorecer a possibilidade do afastamento de um ato anterior. Por outro lado, o princípio da boa fé e da proteção confiança, no quadro destes princípios o particular tem uma situação de fundada expetativa desse ato e pode confiar naquilo que é dito pela Administração, por isso, neste sentido de proteção, devem ser reduzidos os casos de revogação e anulação precisamente para proteger os terceiros de boa fé.

A resolução do confronto entre estes princípios contraditórios, através da lógica alemã considera o que o legislador faz é estabelecer os critérios de ponderação mas remeter a ponderação para a administração quando revoga ou anula e para os tribunais quando procedem a verificação da validade daquele ato administrativo. Contrapõe-se a esse modelo o modelo francês, o legislador substitui a Administração na ponderação, e obriga o juiz quando deve decidir no caso concreto. O legislador do CPA adotou o modelo francês quer nos anos 90 quer em 2015. Mas nos anos 90 havia uma excessiva rigidez na adoção do sistema francês e na ideia da ponderação que era efetuada pelo legislador. Porque o regime da revogação estabelecia desde logo restrições à hipótese de anulação quer revogatória quer ab-rogatória, correspondendo agora à atual revogação e anulação.

Bibliografia:

- ALMEIDA, Mário Aroso de, Teoria Geral do Direito Administrativo, 3ª Edição, Almedina, 2016.
- AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo Volume II, 3ª Edição, Almedina, 2016.
- OTERO, Paulo, Direito do Procedimento Administrativo Volume I, Almedina, 2016. 
- O Novo Código Do Procedimento Administrativo - Conferências do CEJ 2014-2015.

M. Inês Sampayo Melo e Castro

N. 24444

A revogação dos atos administrativo contra a vontade dos particulares

Pergunta-se, é possível a revogação de atos administrativos contra a vontade do particular?
Para este efeito, a presente reflexão incidirá numa análise geral do respetivo regime da figura
 da revogação.

O ato administrativo tem como possíveis efeitos jurídicos a modificação ou extinção. A revogação é o “ato administrativo que se destina a extinguir, no todo ou em parte, os efeitos de um ato administrativo anterior”. O conteúdo da revogação é, portanto, a extinção e o seu objeto é o ato revogado. A revogação de atos administrativos só é da competência das entidades administrativas, e não dos tribunais. Fala-se em revogação total quando o ato administrativo extingue todos os efeitos concernentes ao anterior. Por sua vez, fala-se em revogação parcial quando, apenas, está em causa uma parte do ato. No tocante a estas decorrências, cumpre, ainda, indicar o número 1 do artigo 165o do CPA: “A revogação é o ato administrativo que determina a cessão de efeitos de outro ato, por razões de mérito, conveniência ou oportunidade” e número 2 do mesmo artigo para efeitos de distinção entre esta figura e a figura da anulação. 

Para o Professor Freitas do Amaral, a revogação surge integrada na categoria de ato secundário ou de um ato sobre ato, uma vez que os seus efeitos versam sobre um ato anteriormente praticado, pelo que se trata de uma figura que não existiria sem um ato preexistente. Para o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, é uma figura inegável, uma vez que é inexorável à capacidade da Administração e enquadra-se no seu poder genérico de autocontrolo. À revogação são aplicadas as regras e princípios típicos do regime dos atos administrativos. Há que ter em conta, questões que concernem quer ao ato de revogação, quer ao ato revogado, uma vez que a legalidade da revogação depende da legalidade ou ilegalidade do ato revogado. A revogação é vista como uma sanção administrativa aquando do incumprimento de cláusulas ou obrigações que um ato primário tenha imposto a um particular. Estas sanções, por norma, não têm efeitos retroativos e os seus efeitos encontram-se descritos no artigo 171o do CPA. A revogação que produz efeitos apenas para o futuro, denomina-se revogação ab-rogatória, ou ex nunc (“desde agora”), mas o seu autor pode conferir-lhe eficácia retroativa.

O novo código determina as razões de mérito ou oportunidade como fundamento da revogação. Se um sobre um ato administrativo está contido um vício de ilegalidade, recorresse à anulação (artigo 165o/2 CPA). A revogação surge aliada a finalidades como a promoção da melhor prossecução do interesse público e defesa da legalidade. A primeira finalidade encontra a sua justificação na mutualidade das exigências e necessidade de adaptação das novas circunstâncias, enquanto imperativos do interesse público. À Administração cabe a valoração do ato, mediante o exercício do seu poder discricionário (artigo 266o/1 da CRP e 4o do CPA). O regime da revogação delimita-se pela noção de que, uma vez válido o ato, será automaticamente revogável. No entanto, CPA estabelece, ainda, a insusceptibilidade de revogação de certos atos administrativos, quer pela ausência dos efeitos a extinguir, quer por proibição legal (atos de revogação impossível e atos de revogação proibida - artigo 166o) e condições e limites quanto à revogação em matéria de atos constitutivos de direitos (artigo167o). Os atos insuscetíveis de revogação pela ausência de efeitos a extinguir também o são caso sejam alvo de cessação ou destruição (artigos 166o/1 /a) e b); 166o/ e 167o). Existem atos livremente revogáveis, que transparecem a relação da Administração pública com o principio da prossecução do interesse público (no entanto, a livre revogabilidade não acarreta o descondicionamento do exercício do poder revogatório); atos de revogação proibida, em relação aos quais, o órgão administrativo, não deverá revogar atos anteriormente praticados por si, sob a pena de ilegalidade (artigo 167o); e atos de revogação condicionada, equivalentes aos atos constitutivos de direitos, que são revogáveis a todo o tempo, mas mediante condições epecíficas (artigo 167o/2 do  CPA). Estes últimos são atos que suprimem deveres ou admitem situações jurídicas de vantagem.

Concluindo, a figura da revogação, tal como já foi mencionado, integra-se no poder de autocontrolo da administração. Como tal, desta perspetiva a vontade do particular assume uma posição de neutralidade e, até, de irrelevância. Os artigos 166o e 167o constituem uma exceção à regra geral da revogabilidade automática dos atos válidos. O ato será revogável mesmo que colida com a vontade do particular. Ou seja, atenta-se às exceções apontadas e não à vontade dos particulares. A valoração deve abranger questões como saber se o ato é nulo, anulado, revogado com eficácia retroativa, se resulta de vinculação legal ou saber se o ato é constitutivo de direitos, se dele resultam, obrigações legais ou direitos irrenunciáveis. Verificadas estas situações apresentadas, não há revogação possível. Apesar desta situação, o particular não deixa de ser titular de proteção por meio dos artigos 166o e 167o.

Carolina Rosa

N° 58561 TB,14

Bibliografia

DIOGO FREITAS DO AMARAL, «Curso de Direito Administrativo», volume II, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2013.

MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, «Teoria Geral do Direito Administrativo – O Novo Regime do Código de Procedimento Administrativo», Almedina, Coimbra, 3ª edição, 2015.

MARCELO REBELO DE SOUSA, ANDRÉ SALGADO DE MARTOS, «Direito Administrativo Geral, Introdução e princípios fundamentais», Tomo I, Dom Quixote.

MARCELO CAETANO, «Manual de Direito Administrativo», volume II, Almeida, Coimbra.

JOÃO CAUPERS, «Introdução ao Direito Administrativo», 10ª edição, Âncora, 2009.

Apontamentos redigidos em aulas teóricas e práticas 

O Acto Administrativo Lesivo

Em primeiro lugar, antes de nos debruçarmos sobre o conceito concreto de acto administrativo lesivo, convém explicar o conceito geral de acto administrativo.

Ora, o surgimento deste conceito deve-se a um francês chamado Maurice Hourriou, que definiu o mesmo como  sendo a decisão executória da Administração Pública.

O acto administrativo, como conduta voluntária que tem como objectivo a produção de efeitos jurídicos, consiste num acto jurídico.

Sendo um acto unilateral (provém de apenas 1 autor), deve ser praticado no exercício do poder administrativo (ou seja, através de normas de direito público, para o desempenho de uma actividade administrativa de gestão pública), por um órgão administrativo (um órgão da Administrativa Pública, em sentido orgânico).

O Código de Procedimento Administrativo tem a definição de acto administrativo no seu artigo 148, sendo a seguinte: “(…) as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta”.

Há que distinguir os actos administrativos que produzem efeitos internos dos actos administrativos que produzem efeitos externos. Para Marcelo Rebelo de Sousa, os primeiros, ao incidirem apenas sobre os órgãos do autor, produzem efeitos na esfera do mesmo. 

Os segundos, por outro lado, afectam outras pessoas (singulares ou colectivas) ao produzir efeitos para além da esfera a que pertence o respectivo autor.

Agora tendo em conta a definição de acto lesivo para o particular, torna-se necessário salientar a respectiva divergência doutrinária relativamente a este aspecto. Por um lado, Vasco Pereira da Silva afirma que o acto lesivo é o acto administrativo eficaz, que produz efeitos jurídicos e provoca lesão dos direitos dos particulares, sendo susceptível de impugnação de recurso.

Por outro lado, Marcelo Rebelo de Sousa considera que um acto administrativo lesivo possui necessariamente carácter externo e tem de ser parcialmente desfavorável. Para além disso, considera que a decisão sobre a lesividade do acto não depende de critérios de legalidade, ou seja, um acto pode ser legal e também lesivo. Só não será lesivo se o acto criar uma situação de favorabilidade a todos os afectados, ou se possuir carácter interno.

O artigo 268º/4 CRP garante aos administrados a impugnação de actos administrativos que lhes sejam lesivos.

Bibliografia

Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Volume II, 3.ª edição, Almedina, 2016.

Marcelo Rebelo de Sousa, André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo III, 1.ª edição, Dom Quixote, 2007.

Diogo Lopes

                                                                                               Turma B Subturma 14

                                                                                                          Aluno nº58211

O principio da Igualdade

O sentido do princípio da igualdade tem-se alterado ao longo do tempo. No período do constitucionalismo das revoluções (final do século XVIII) e do Estado liberal de Direito, a igualdade foi concebida enquanto igualdade de todos perante a lei, ou seja, numa concepção exclusivamente formal. Ora, esta concepção funcionava como uma reação imediata aos privilegiados do Antigo Regime ( Rei, Clero e Nobreza) em relação ao povo. A igualdade, funcionava como uma mera exigência da generalidade da lei.

De então para cá, o princípio igualdade tem-se enriquecido, envolvendo uma ideia de igualdade na própria lei e através da lei. Ou seja, já não basta a mera aplicação da lei de modo igual, é também necessário que a própria lei em si seja igualitária.

Atualmente, o princípio da igualdade encontra-se positivado no artigo 13º CRP.

Também é de destacar o artigo 266º/2 CRP no que toca à Administração Pública, que refere: «Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.»

Para além disso, ainda releva, na lei ordinária, o artigo 5º/1 do Código do Procedimento Administrativo (CPA), ao referir a importância do respeito pela igualdade na relação entre os particulares e a Administração Pública.

Tendo em conta doutrina e jurisprudência, o princípio da igualdade projecta-se em duas vertentes: a) proibição de discriminação; b) obrigação de diferenciação.

A proibição de discriminação implica dois sentidos: um sentido positivo, que consiste na necessidade de tratar igualmente de forma igual aquilo que é igual, mas também impedir um tratamento desigual por outrem ao que deve ser igual; um sentido negativo, que consiste em dois comportamentos- não adicionar igualdades ao que deve ser desigual nem adicionar desigualdades ao que deve ser igual.

Respeitando estes dois sentidos, é possível evitar medidas potencialmente discriminatórias, que violem o princípio da igualdade.

Por outro lado, temos a obrigação de diferenciação: esta vertente está relacionada com a necessidade de tratar de forma desigual as situações que, por serem diferentes, merecem tratamento diferente. Só com estas diferenciações é possível alcançar uma igualdade não literal, mas sim substancial.

Desta vertente podemos retirar a ideia de “protecção das minorias”, que consiste na necessidade de tratamento desigual para o que, apesar de apesar de ter como objectivo vir a ser igual, ainda é desigual. Esta ideia, que tem como exemplo as medidas especiais de protecção em relação aos mais desfavorecidos, traduz aquilo a que se chama discriminação positiva. A discriminação positiva assume sempre um dever de agir, daí o seu sentido positivo.

Finalmente, a igualdade apresenta-se na Constituição, desde logo, como um dever do Estado e, ainda, como uma presunção de justiça: um tratamento igual em princípio é justo.

Bibliografia

Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Volume II, 3.ª edição, Almedina, 2016.

ALEXANDRINO, José Melo, «Lições de Direito Constitucional - volume II», AAFDL, 2015

Diogo Lopes

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                                                                                                          Aluno nº58211