Uma reflexão geral sobre o Princípio da Legalidade

Evolução histórica

Poder discricionário e vinculativo

Uma breve introdução

Mediante a articulação dos artigos 266º/2 da CRP e 3º do CPA e no que respeita ao exercício da função administrativa, o princípio da legalidade pressupõe e existência de uma fonte de Direito, na qual radicarão os efeitos jurídicos a introduzir, ou seja, de uma base normativa. No que concerne ao poder normativo da Administração cabe afirmar que as normas por ela ditadas, os regulamentos, devem ser precedidos de um ato legislativo (uma norma legal de habilitação) que fundamente a competência objetiva e subjetiva. Quanto às decisões concretas da Administração há que ressalvar a sua vinculação a um princípio de precedência direta ou indireta de ato legislativo, ou seja, as únicas decisões que podem ser tomadas devem ser decisões de autoridade que correspondam a tipos previstos em normas de Direito Administrativo.

Evolução histórica

A primeira fase é acentuadamente traduzida numa situação de arbítrio. Em pleno Estado de polícia, durante a época da monarquia absoluta, o poder absoluto não surge delimitado nem pela lei, nem pelos direito subjetivos dos particulares.

Na segunda fase estabelece-se o princípio da subordinação à lei. Esta é a fase do Estado de Direito liberal, no contexto da Revolução Francesa, no qual se estabelece que a Administração Pública fica submetida aos limites da lei. O princípio da legalidade surge, nesta fase, na sua formulação negativa e dirigido à proteção dos particulares. Tinha um duplo objetivo que se respaldava num fundamento democrático e num fundamento garantístico. Por um lado, procurava assegurar a autoridade da vontade popular face à função administrativa e, por outro lado, assegurar a previsibilidade e mensurabilidade das atuações dos poderes públicos por parte dos cidadãos.

Na terceira fase, surgem, na Europa, 3 regimes: os regimes autoritários de Direito, os regimes comunistas e as democracias modernas de tipo pluralista e ocidental. Relativamente ao primeiro regime cumpre afirmar que a noção de Estado de legalidade substitui a anterior noção de Estado de Direito - a Administração publica deve obedecer à lei, mas a lei deixa de ser expressão da vontade geral votada no Parlamento representativo da Nação, para passar a ser toda e qualquer norma abstrata decretada pelo Poder. O princípio da legalidade aparece caracterizado como proteção do Estado. Este já não é um limite absoluto, mas sim relativo. Relativamente aos regime comunistas é de ressalvar que as lei deveriam ser interpretadas e aplicadas de acordo com as diretivas e instruções formuladas pelo partido (legalidade socialista). O principio da legalidade socialista é um instrumento do poder administrativo ao serviço dos fins de natureza política consagrados na Constituição do respetivo país e definidos pelo partido único. Nas democracias modernas, vigora Estado social de Direito. Está presente uma ideia de subordinação à lei, mas também de subordinação ao Direito. A administração pública deveria respeitar a Constituição, o Direito Internacional que tenha sido recebido na ordem interna, os princípios gerais de Direito, os regulamentos em vigor, os atos constitutivos de direitos que a Administração pública tenha praticado e os contratos administrativos e direito privado que ela tenha celebrado. Por outro lado, o principio da legalidade visa concomitantemente garantis o respeitos das normas aplicáveis, quer no interesse da Administração, quer no interesse dos particulares. A legalidade aparece não como um limite, mas sim como um fundamento da ação administrativa.

Na atualidade e no direito português as funções do principio da legalidade são: garantir a prevalência do poder legislativo (que emana da soberania popular) sobre o poder executivo (que é meramente indicador de uma autoridade derivada); assegurar os direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares.

Uma questão de limite e de fundamento da ação administrativa

A regra geral, que se enquadra neste âmbito, não é o princípio da liberdade, mas sim o princípio da competência, ou seja, a Administração só pode actuar dentro dos parâmetros e moldes estabelecidos na lei. A Administração tem em vista a prossecução do interesse público, em obediência à lei - Artigo 266º/2 do CRP e 3º/1 do CPA.

O princípio da legalidade, na sua acessão tradicionalista, defendida pelo Professor Marcelo Caetano, era encarado como um limite à ação administrativa, na medida em que proíbe à Administração lesar os direitos ou interesses dos particulares, salvo com base na lei. Atualmente, este princípio regula tudo aquilo que a Administração deve ou pode fazer e não apenas aquilo que está proibida de fazer. Deste modo, nas palavras do Professor Freitas do Amaral: “os órgãos e agentes da Administração pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos”. Neste contexto, a lei não é apenas o um limite à atuação administrativa, mas também de fundamento da ação administrativa, na medida em que só pode agir se a norma jurídica lho permitir.

Conteúdo, objeto e modalidades

O Professor Vasco Pereira da Silva considera que nos devemos referir a violação do princípio de juridicidade e não violação do princípio da liberdade. Esta situação opera pela nova dimensão de legalidade com que nos deparamos. O conteúdo deste princípio abrange tanto o respeito pela lei (em sentido formal ou material), como a subordinação da Administração pública a todo o bloco legal. Segundo o Professor, o legislador optou por dar uma formulação mais abrangente ao principio da legalidade, previsto no CPA, como resolução deste problema. O princípio da legalidade tem como objeto o comportamento da Administração pública (regulamentos, atos administrativos, contratos administrativos, contratos de direito privado ou simples factos jurídicos). São de ressalvar duas importantes modalidades:

-legalidade-limite que impede que a Administração contrarie o direito vigente; acarreta duas consequências:

-os atos da Administração contrários à legalidade ou as omissões de atos pela Administração praticadas são ilegais e, em regra, inválidos

-a ordem jurídica assegura instrumentos que erradiquem estes atos ilegais ou suprimam as omissões ilegais.

Para o professor Marcelo esta modalidade defronta-se com problemas como: a existência de normas conflitantes no interior do bloco de legalidade. Outro aspeto a destacar é que, no tocante a este principio do primado da lei, a lei não é apenas e só um limite, mas também o fundamento de toda a atividade administrativa.(afirma-se o princípio da precedência da lei).

-legalidade- fundamento que exige um fundamento para a atuação administrativa. No âmbito da reserva de lei, exige-se que a norma habilitas-te da atuação administrativa tenha uma determinada densidade normativa quanto aos pressupostos e meios de atuação. O grau de densidade será maior quanto se trate de uma agressão de direitos, liberdades e garantias.

Natureza e âmbito do principio da legalidade

A distinção entre administração agressiva e Administração constitutiva deve-se há discussão existente em torno do dever de obediência da administração à legalidade quando apenas esteja em causa o sacrifício de direito ou interesses dos particulares. A administração agressiva surge como autoridade e poder, impondo sacrifícios aos particulares. Por outro lado, a Administração constitutiva, funda direitos e vantagens econômicas e sociais ou é prestadora de serviços e bens.

O professor Freitas do Amaral considera que o princípio da legalidade cobre todas as manifestações da Administração pública porque o artigo 266º/2 da CRP não distingue os tipos de atividade administrativa; pela ratio legislativo e princípios gerias; porque na Administração prestadora também pode haver a violação de direitos de particulares ou de interesses legalmente protegidos por parte de Administração pública.

A reserva da Administração

Artigo 111º CRP

O Professor Vasco Pereira da Silva contesta a eventual verificação de uma reserva da administração.

Importa ter presente que a existência de uma reserva de administração não é incompatível com a ideia de separação de poderes. O princípio da separação de poderes é uma das maiores garantias de controlo do exercício de poderes do Estado. Apesar de a Administração estar dependente da lei e a Assembleia da República desenvolver uma função primária do Estado, as características do funcionamento e organização administrativas permitem uma especificação tal que o legislador dificilmente alcançaria, dada a generalidade e abstração da lei parlamentar. O principio da separação de poderes é o garante do equilíbrio entre poderes do Estado.

Outro argumento seria o do artigo 161º/c) CRP, ou seja, a AR pode pre-determinar a atuação do Governo, não pode é substituir a Administração numa função que lhe é atribuída.

A reserva da administração pressupõe a violação do princípio da separação de poderes e do estatuto do Governo (artigo 182º CRP).

Apesar das relações entre a Assembleia da República e Governo serem de prestação de contas, não são de subordinação hierárquica. A fiscalização que é feira pela Administração pública (????) não pode ser vista como uma forma de esvaziar a competência administrativa. Alguns professores, como Blanco Morais, falam ainda de uma vocação expansiva das funções primárias do Estado.

Exceções ao princípio da legalidade

1) Teoria do estado de necessidade

Prevista no número 2 do artigo 3º do CPA. O professor Freitas do Amaral considera que não estamos perante uma verdadeira exceção, uma vez que a própria lei o consagra.

Esta teoria defende que numa verdadeira situação de necessidade pública, a AP fica dispensada de seguir o processo legal estabelecido para circunstâncias normais e pode agir sem forma de processo, mesmo que isso implique o sacrifício de direitos ou interesses dos particulares.

2) Teoria dos atos públicos

Segundo esta teoria, os atos de conteúdo essencialmente político, não sendo suscetíveis de impugnação contenciosa perante os tribunais administrativos, poderiam ser atos ilegais. Para o professor Freitas do Amaral, esta não poderia ser considerada uma exceção ao princípio da legalidade. Não é correto afirmar-se que não se deve obediência à lei e à Constituição e, para estes casos, não existe a sanção da impugnação contenciosa com fins de anulação, mas pode haver outra.

3) Poder discricionário da Administração

Segundo o professor, só há poder discricionário da Administração onde a lei o confere como tal. Está sempre vinculado por dois elementos: a competência e o fim.

Poderes discricionários e vinculados

Quem define os fins que a Administração pública prossegue o escolhe os órgãos competentes para os prosseguir é o legislador. No entanto, a lei, por vezes, chega mesmo a indicar “o próprio conteúdo que os atos a praticar pela Administração têm que resistir”, uma vez verificados determinados pressupostos nela previstos. Nestes casos, estamos perante atos vinculados, ou seja atos em que a Administração não tem poder de escolha quanto ao seu conteúdo, pelo que se chega à solução que deriva da lei. A Administração tem, aqui, uma mera função executiva. No entanto, deve ter-se presente que não há atos absolutamente discricionários, nem absolutamente vinculados, porque o fim e a competencia são sempre elementos vinculados e a Administração tem, normalmente, o poder de decidir o momento em que vai praticar o ato. Daí ser recorrente afirmar-se que a atividade administrativa é um continnum entre vinculação e discricionaridade.

Por outro lado, há casos em que a lei se limita a definir o fim e interesse publico e os órgãos competentes para o prosseguir. Os atos discricionários constituem uma possibilidade conferida à Administração para que possa determinar o conteúdo dos atos e fixar o grau das modificações jurídicas pretendidas. Para João Caupers isto sucede-se pela incapacidade do legislador para formular a norma com precisão. Outra hipótese seria a atribuição deliberada, por parte do legislador, de autonomia à Administração porque a tem como capaz de decidir por si. Para Sérvulo Correia existe, ainda, outro tipo de discricionaridade que se caracteriza pela autonomia de valoração e prognose. A utilização de conceitos pela lei que conferem um poder jurídico de avaliação subjetiva à Administração.

O poder discricionário visa, primeiramente, assegurar o tratamento equitativo dos casos individuais.

O poder discricionário não é uma exceção ao principio da legalidade porque só o há quando a lei o confere. O ato discricionário para além de só existir com fundamento na lei, só pode ser exercido por aquele a quem a lei o atribuir, para o fim e regulado e de acordo com certos princípios de atuação. Para que haja poder discricionário a lei tem que atribuir à Administração o poder de escolha entre várias alternativas diferentes de decisão. A discricionaridade não é uma liberdade, mas sim um “poder-dever jurídico” porque é um “poder jurídico delimitado pela lei” e não um “poder livre, dentro dos limites da lei”

Carolina Rosa

Nº58561, TB,14

Bibliografia

DIOGO FREITAS DO AMARAL, «Curso de Direito Administrativo», volume II, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2013.

MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, «Teoria Geral do Direito Administrativo – O Novo Regime do Código de Procedimento Administrativo», Almedina, Coimbra, 3ª edição, 2015.

MARCELO REBELO DE SOUSA, ANDRÉ SALGADO DE MARTOS, «Direito Administrativo Geral, Introdução e princípios fundamentais», Tomo I, Dom Quixote.

MARCELO CAETANO, «Manual de Direito Administrativo», volume II, Almeida, Coimbra.

JOÃO CAUPERS, «Introdução ao Direito Administrativo», 10ª edição, Âncora, 2009.

Apontamentos redigidos em aulas teóricas e práticas