Princípio da Legalidade

A Administração Publica existe e funciona para prosseguir o interesse público. Nas palavras do Senhor Professor Freitas do Amaral: “é o seu norte, o seu guia e o seu fim”. No entanto, a Administração não pode prosseguir o interesse público de qualquer maneira e muito menos de uma forma arbitrária: tem de faze-lo com observância de um certo número de regras e de princípios. Designadamente, a Administração deve obediência à lei (formula simplista de definição do principio).

Este princípio, sem dúvida um dos mais importantes princípios gerais aplicáveis à Administração pública encontra-se formulado no nosso texto constitucional, quando o artigo 266º, nº2 afirma que “os órgãos e os agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei”. De igual forma, o artigo 3º, nº1, do CPA estatui, que “os órgãos da Administração Publica devem atuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes forem conferidos…”. Para o professor Mário Aroso de Almeida vigora, assim, na ordem jurídica portuguesa, o princípio da legalidade da Administração Publica, que é associado a uma exigência de precedência de lei, de acordo com a qual o exercício de poderes por parte dos órgãos da Administração e demais entidades que exercem a função administrativa pressupõe a existência de uma base normativa, isto é de uma fonte de Direito, na qual em ultima analise, radicarão os efeitos jurídicos a introduzir. Relativamente as decisões concretas da Administração, os atos administrativos, deve entender-se que do mesmo princípio decorre uma reserva absoluta de norma jurídica e, portanto, um principio de precedência direta ou indireta de ato legislativo.

Tradicionalmente, Marcello Caetano define este princípio da seguinte forma: “nenhum órgão ou agente da Administração Publica tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior”. Analisando esta definição verifica-se que a mesma constitui uma proibição: a proibição da Administração publica lesar os direitos ou os interesses dos particulares, salvo com base na lei.

Atualmente, o professor Freitas do Amaral define o princípio da legalidade como: “ os órgãos e agentes da Administração Publica só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos”. As principais diferenças entre a forma tradicional e a concessão mais moderna residem em três aspetos: 1º) o princípio aparece definido de uma forma positiva e não já de uma forma negativa; 2º) o princípio na formulação mais recente “cobre e abarca” todos os aspetos da atividade administrativa e não apenas aqueles que possam consistir na lesão de direitos ou interesses de particulares. Designadamente o princípio da legalidade visa também proteger o interesse público e não apenas os interesses dos particulares; 3º) a lei não é apenas um limite à atuação da Administração: é também o fundamento da ação administrativa. Vigora o regime de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permita que faça e não a regra de a Administração poder fazer tudo, salvo quando a lei lho proibir. Desta forma, contrariamente ao Direito privado onde vigora o princípio da liberdade (pode fazer-se tudo o que a lei não proíbe), estamos perante a um princípio de competência, isto é pode fazer-se apenas aquilo que a lei permite.

Na época do Estado social de Direito, o principio apresentava os seguintes traços: 1º) o primado da lei deixa de assentar numa legitimidade diferente da do poder administrativo uma vez que ambas se confundem uma vez que ambos se fundam na Constituição (para os liberais, o primado da lei sobre a administração era o corolário da legitimidade parlamentar, assente no sufrágio, sobre a legitimidade do rei, de carater dinástico); 2º) Em consequência, a reserva da lei já não traça a fronteira entre a legislação e administração, mas entre a competência legislativa do parlamento e do governo; 3º) Segundo o senhor professor Paulo Otero a subordinação da administração pública à lei passa a ser entendida como subordinação ao “bloco legal”, isto é, a um vasto conjunto integrado pela CRP, pelos princípios gerais, pelo direito internacional, pelo direito da União Europeia, pelas leis ordinárias, pelos regulamentos, enfim pelos comportamentos administrativos unilaterais suscetíveis de consolidar situações jurídicas dos particulares.

Para o senhor professor João Caupers as principais funções hoje desempenhadas pelo princípio da legalidade são duas: por um lado ele procura assegurar o primado do poder legislativo sobre o poder administrativo; por outro visa garantir os direitos e os interesses dos particulares.

O primado do poder legislativo reveste duas facetas, delimitadas pelo âmbito positivo e negativo da norma, à semelhança do que o senhor professor Freitas do Amaral identifica (ver supra): uma primeira, negativa, traduz se na circunstancia de os órgãos e agentes da Administração Publica não poderem praticar atos contrários a lei; outra positiva, designada por precedência da lei, consubstancia-se na mencionada necessidade de habilitação legal para os atos da administração publica

O princípio da legalidade recobre toda e qualquer manifestação da administração publica: ao contrário do que pode parecer, este princípio tanto abrange a administração ablativa como a administração prestadora. Esta também pode violar a lei – designadamente a legalidade financeira – ofender o princípio da igualdade e distorcer os mecanismos da redistribuição.

Passando ao conteúdo do principio em causa, na fase histórica atual e no quadro dos regimes democráticos, ou seja no âmbito do Estado social de Direito, o conteúdo do principio da legalidade abrange não apenas o respeito da lei em sentido formal ou em sentido material, mas a subordinação da Administração publica a todo o bloco legal (HAURIOU), à CRP, à lei ordinária, ao regulamento, os direitos resultantes de contrato administrativo e de direito privado e no lugar adequado que for o seu, os princípios gerais de Direito, bem como o Direito Internacional que vigore na ordem interna. A violação, por parte da Administração publica, de qualquer uma destas categorias de normas ou atos implica violação da legalidade e constitui, por conseguinte, ilegalidade.

Sobre o objeto, o princípio tem por objeto todos os tipos de comportamento da Administração publica: regulamentos, atos administrativos, contratos administrativos, contratos de direito privado, os simples factos jurídicos. Qualquer destas formas de ação administrativa tem necessariamente de respeitar a legalidade.

Relativamente às modalidades, o princípio da legalidade comporta duas modalidades: preferência de lei e a reserva de lei. A primeira consiste em que nenhum ato de categoria inferior à lei pode contrariar o bloco de legalidade, sob pena de ilegalidade.  A segunda consiste em que nenhum ato de categoria inferior à lei pode ser praticado sem fundamento no bloco de legalidade

Cumpre agora analisar as exceções ao princípio da legalidade. Grande parte doutrina identifica três exceções: teoria do estado de necessidade; teoria dos atos políticos; e o poder discricionário da Administração. A teoria do estado de necessidade diz nos que em circunstancias excecionais, em verdadeira situação de necessidade publica, como por exemplo em estado de guerra ou em grave calamidade natural – a Administração Publica, se tanto for exigido pela situação, fica dispensada de seguir o processo legal estabelecido para circunstancias normais e pode agir sem forma de processo, mesmo que implique o sacrifício de direitos ou interesses dos particulares, não obstante da obrigatoriedade de indemnização dos sacrificados, posteriormente.

Esta teoria surge consagrada no artigo 3º, nº2 do CPA onde se obtém a cobertura legal ao estado de necessidade relativamente “ao não cumprimento de preceitos neste Código”. Os senhores professores Marcelo Rebelo Sousa, André Salgado Matos e Freitas do Amaral defendem que a o regime muito amplo que resulta do referido artigo trata-se não de uma “exceção ao princípio da legalidade”, mas sim uma “legalidade excecional”. Deve, pois, ler-se o artigo como legitimando qualquer atuação administrativa em estado de necessidade.

Sobre a teoria dos atos políticos , esta corresponde aos atos de conteúdo essencialmente politico, isto é os atos materialmente correspondentes ao exercício da função politica, não sendo suscetíveis de impugnação contenciosa perante os tribunais administrativos, poderiam ser atos ilegais (não é possível ir a tribunal obter a anulação de um ato politico ilegal, pois o contencioso administrativo só versa sobre atos administrativos, não versa sobre atos políticos). Ora o senhor professor Freitas do Amaral defende que quando se praticam atos políticos não se deve obediência à lei e a CRP. O professor refere o artigo 3º, nº3 da CRP que determina que “a validade das leis e demais atos do estado (…) depende da sua conformidade com a Constituição”.

Por último, quanto ao poder discricionário da Administração. O senhor professor Freitas do Amaral afirma que não estamos perante uma exceção ao princípio da legalidade, mas, bem diferentemente um modo especial de configuração da legalidade administrativa. Com efeito, só há poderes discricionários aí onde a lei os confere como tais. E neles, há sempre pelo menos dois elementos vinculados por lei: a competência e o fim.

O professor Freitas do Amaral considera assim que nenhuma destas três alegadas exceções ao principio da legalidade o é verdadeiramente.

Para o senhor professor João Caupers apenas o Estado de necessidade constitui uma verdadeira exceção ao princípio da legalidade. Considera que a sua invocação não exclui a ilegalidade do comportamento, antes justificando este, apesar de ilegal.

Já no entender dos senhores professores Sérvulo Correia e Marcelo Rebelo de Sousa o estado de necessidade carateriza se por uma espécie de legalidade excecional.

Tem sido defendido na doutrina tradicional que a “única forma de ampla e eficaz de criar condições para um controlo efetivo do exercício do poder discricionário da Administração está no aumento do número de vinculações legais, isto é, de aspetos vinculados, no exercício de poderes administrativos”. Neste plano o caminho passa, pois, por “sujeitar progressivamente novos aspetos da atividade da administração a princípios e critérios jurídicos que a vinculem, de tal modo que os tribunais os possam abranger – sem qualquer entorse ao princípio da separação de poderes – no âmbito de um normal controlo jurisdicional de legalidade.

Numa perspetiva de maior detalhe surge a posição do Sr. Professor Regente, Vasco Pereira da Silva. O professor parte a partir da construção do professor Freitas do Amaral defendendo que em primeiro lugar, é possível, ir além da construção de ​FREITAS DO AMARAL, no sentido de que não é apenas o ato, não é apenas a decisão final que é discricionária ou vinculada. Qualquer poder administrativo utilizado pela administração para praticar uma qualquer atuação administrativa tem aspetos vinculados e discricionários, ou seja, é ao nível do próprio poder administrativo nas suas diferentes manifestações que se pode colocar esta ideia de que faz sentido distinguir entre discricionariedade e vinculação.

Em segundo plano o professor Regente critica também a ideia de que só há discricionariedade no momento da decisão final, ou seja, só no momento em que a Administração vai decidir é que se coloca a questão da escolha da decisão mais adequada e, portanto, a discricionariedade fica limitada ao conteúdo da decisão, ao modo como vai ser configurado o ato administrativo e como vamos ver, na sua perspetiva, a discricionariedade coloca-se antes disso. Coloca-se primeiro no momento da ​interpretação​, segundo no momento da ​aplicação​ e, por último, no momento da ​decisão​. A perspetiva de que apenas há discricionariedade ao nível da etapa decisória da atuação administrativa introduz uma visão limitativa da discricionariedade, é uma visão criticável.

Por último, não obstante o facto do Professor Freitas do Amaral admitir a existência de princípios e ter afirmado e defendido na nossa ordem jurídica a ideia de que os princípios também vinculam a administração - e, portanto, os princípios devem ser utilizados no seu modo quotidiano de atuação -, acaba por definir a discricionariedade como um poder livre de decidir. Ora aquilo que os princípios fazem é precisamente por em causa a liberdade da Administração, porque os princípios jurídicos que lhe são aplicáveis (seja o princípio da imparcialidade, seja o princípio da proporcionalidade, seja o princípio da justiça) deitam por terra essa ideia, porque criam para aquela decisão parâmetros decisórios que não podem ser ignorados. E portanto, se por um lado refere os princípios jurídicos, apesar de tudo ainda usa a expressão ​liberdade para caracterizar o poder discricionário - caracterização essa que o professor Regente não sufraga.

O professor Vasco Pereira da Silva utiliza ensinamento de ​Servulo Correia esta construção de ​SÉRVULO CORREIA, muito importante porque abriu ainda mais o conceito de legalidade, no entanto ainda insuficiente para explicar de uma forma clara aquilo que deve ser o princípio da legalidade. Em primeiro lugar, e esse é o grande contributo deste autor, inspirado na doutrina germânica, passa-se a distinguir dois momentos do poder discricionário:

● o momento da decisão, que os professores ​Marcello Caetano e Freitas do Amaral haviam teorizado, mas veio afirmar que para além desse momento havia um outro que o antecedia:

● o momento da aplicação do Direito aos factos no momento em que já se colocavam questões de discricionariedade.

 Ou seja, ​Freitas do Amaral quando falava em discricionariedade pensava apenas na decisão final.

Mas esta mesma decisão é tomada na sequência de um procedimento em que é preciso determinar qual o prejuízo calculado para os particulares ou qual a circunstância em que eles se encontrem para saber qual é a decisão acertada em termos de montante do subsídio. Por isso para que a Administração possa determinar se vai atribuir, por exemplo €2000 ou €2500 num subsidio é preciso primeiro fazer estudos de mercado, é preciso saber quais as condições de vida, é preciso determinar também, de acordo com escolhas por parte da Administração, saber o modo como aquela norma vai ser aplicada ao caso concreto e, por conseguinte, a administração tem que escolher as melhores formas de determinar o preço de mercado, determinar os prejuízos, determinar a realidade existente, e isto faz-se através de escolhas. Portanto, haveria o momento anterior ao da decisão em que no quadro da aplicação do Direito a Administração também tinha que fazer escolhas. ​

O professor Sérvulo Correia baseando-se na doutrina alemã vem distinguir entre um momento de avaliação, em que há um poder discricionário, porque a Administração vai fazer escolhas para avaliar a situação em que o particular se encontra e esta avaliação é necessária para depois tomar a decisão de acordo com os parâmetros que ela avaliou para terminar o conteúdo de decisão, e o momento da decisão. Em ambos os momentos entende e bem ​o professor que estamos perante situações de discricionariedade. Discricionariedade não é só o momento em que tudo foi apurado e se trata de decidir e de configurar o ato, a discricionariedade existe também no momento anterior em que a Administração vai avaliar as circunstâncias e vai no âmbito do procedimento decisório vai tomar escolhas para poder no final tomar a decisão mais adequada e, portanto, há um momento prévio.

O professor Regente aponta também em relação à construção deste Autor algumas discordâncias: em primeiro lugar um aspecto de difícil compreensão, não se percebe porque é que o Autor, que introduziu esta dimensão mais ampla vai designá-la com as expressões ​margem de livre apreciação e ​margem de livre decisão, porque em bom rigor, como já foi exposto, não há aqui qualquer razão para se falar em ​liberdade.

Aliás neste caso o emprego deste termo vem de uma má tradução do Direito alemão: a tradução correta do termo alemão que o Autor tinha em mente é ​espaço de jogo, o que patentemente se distingue de ​liberdade. Ou seja, é preciso que a Administração faça uma interpretação criativa, mas com critérios vinculados pela ordem jurídica. Note-se que nada na expressão ​espaço de jogo aponta para a tradução literal como ​liberdade. Se a ideia de margem me parece uma boa tradução - margem de apreciação ou margem de decisão -, e haver uma margem significa que a Administração pode fazer opções dentro de limites impostos pelo ordenamento, já não faz sentido dizer que é uma margem livre, porque essa escolha é sempre balizada pelas opções da ordem jurídica.

Assim, se concordamos com o alargamento do conceito discricionário, alargamento introduzido pelo professor  já será difícil concordar com simultaneamente o dizer que essa margem é uma margem livre, é uma margem que origina uma realidade que pode ser entendida nos termos tradicionais.

● A primeira critica tem então a ver com o facto de não se ter libertado da ideia de liberdade - curiosamente isso é contraditório com uma posição que o próprio Autor defende na segunda parte da sua tese, dedicada aos contratos administrativos, a teoria de que não há autonomia da vontade nos contratos administrativos, ao contrário do que acontece nos contratos privados, de que no âmbito do contrato administrativo a Administração vai decidir contratar de acordo com critérios normativos e, portanto, não considera que haja autonomia da vontade. Se não considera que há autonomia da vontade também não há razão para falar em liberdade no momento da decisão administrativa. ● Mas para além desta crítica, o professor Regente entende que ainda há uma visão limitativa no professor Sérvulo Correia porque para além daqueles dois momentos (o da margem de apreciação e o da margem de decisão) há um outro momento, que para nós também é discricionário mas que este Autor não refere: o momento da interpretação. Porque o primeiro passo da Administração é interpretar a norma, e ao fazê-lo a Administração vai já fazer escolhas (que não são escolhas livres, são escolhas que cabem no texto da lei e no contexto da realidade do ordenamento jurídico como um todo, mas que implicam preferências por uma realidade em prejuízo de outras, pelo que se gera o primeiro momento da discricionariedade) e, por conseguinte, em vez de considerar apenas dois momentos no exercício do poder discricionário, como vamos ver de seguida, na nossa perspetiva há que considerar três momentos e não dois. Para além disso, no quadro de uma construção doutrinária que por um lado é revolucionária em face do Direito português tradicional, mas que por outro não se consegue soltar das amarras do conceito clássico de discricionariedade, a aplicação que ​SÉRVULO CORREIA

​faz dos princípios da atuação da Administração não tira todo o partido dessa realidade no quadro do Direito Administrativo.

O poder discricionário não é nunca um poder livre, o ​poder discricionário é um poder normativo de reconstrução da solução mais correta no âmbito da aplicação do direito e, portanto, a Administração está vinculada na descoberta das melhores soluções e essa vinculação dá-se pelos critérios de juridicidade.

Na construção defendida pelo professor Regente, o poder discricionário é um poder que está submetido a todas as vinculações sejam elas quais forem e as vinculações dos princípios não apenas da ordem constitucional, mas também dos princípios extraconstitucionais e, portanto, há uma realidade que vai permitir o controlo não apenas da legalidade da decisão administrativa, mas até mesmo do seu mérito, porque quando nos dizemos que uma decisão discricionária, um aspeto discricionário de uma decisão discricionária viola o princípio da proporcionalidade isso significa na nossa ordem jurídica, que uma decisão que não seja adequada, uma decisão que não seja necessária, uma decisão que seja excessiva é uma decisão ilegal e, por portanto, permite não apenas o controlo da decisão do ponto de vista da legalidade, mas também vai integrar no conteúdo da proporcionalidade o próprio mérito da decisão. Saber se a decisão é necessária ou se a decisão é adequada implica um juízo que já não é apenas da relação com a norma, é um juízo de mérito quanto à decisão da causa.

O que faz sentido é tirar todas as consequências dos princípios aplicáveis à Administração e fazer deles verdadeiros parâmetros de decisão e parâmetros de controlo do poder discricionário, e não meros enfeites no controlo da atuação administrativa.

Bibliografia:

·       Aulas teóricas

·       FREITAS DO AMARAL, DIOGO, “Curso de Direito Administrativo”, Vol. Ll

·       João Caupers, «Introdução ao Direito Administrativo», Âncora Editora, 5ª edição (outubro de 2000), Lisboa

·       Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo I – Introdução e princípios fundamentais, 2ª Edição, Dom Quixote, 2006, Lisboa

·       MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, "Teoria Geral do Direito Administrativo", Edição 2018

Trabalho realizado por :

Tiago Carvalho nº58174

Turma B subturma 14