O papel dos
princípios no Direito Administrativo detém um especial relevo na sua
interpretação e aplicação. Quer em ordenamentos jurídicos onde o Direito
Administrativo é codificado, quer naqueles em que não, os princípios vêm
conferir tratamento e aplicação sistemática a este ramo jurídico.
Com uma breve consulta a um dicionário podemos
concluir por definir “imparcial” como sendo aquele que não toma partido ou
favorece um dos lados numa disputa ou controvérsia. Disto decorre que aquele
que é imparcial se coloca, existindo uma contenda, numa posição fora e acima
das partes (super partes).
Pode-se
dizer que é em torno da ideia de proibição de concessão
de privilégios e de preferências de tipo pessoal que se desenvolve não só o
princípio, mas o próprio conceito de imparcialidade.
A
imparcialidade é um dos requisitos contidos nos mecanismos de controlo da
administração chamados de “moralidade política”. Esta separação das duas espécies
de moralidade – individual e política – é percebida em Maquiavel.
O princípio
da imparcialidade decorre do n.º 2 do artigo 266.º da CRP e do artigo 9.º do
CPA (ou artigo 6.º do antigo CPA). Anteriormente, este princípio era entendido
como um mero entrave à forma como os particulares eram encarados pela
administração, dado que esta estava proibida de os favorecer ou, pelo
contrário, desfavorecer. Atualmente, e tal como evidencia o artigo 9.º do Código do
Procedimento Administrativo, “A Administração Pública deve tratar de
forma imparcial aqueles com ela entrem em relação, designadamente, considerando
com objetividade todos e apenas os interesses relevantes no contexto decisório
e adotando as soluções organizatórias e procedimentais indispensáveis à
preservação da isenção administrativa e à confiança nessa isenção”. Assim, e por força do n.º 3 do artigo 2.º
do CPA, este é aplicável a qualquer atuação da Administração Pública. Além
disto, será de acrescentar que o princípio da imparcialidade não pode
ser tido como corolário do princípio da justiça, mas antes como aplicação de
uma ideia diferente, que é a proteção da confiança dos cidadãos na seriedade e
honestidade da Administração Pública do seu país, cfr. FREITAS DO AMARAL.
Tendo este princípio a sua origem histórica na
prática dos tribunais, veio a estender-se à atividade administrativa,
implicando que a Administração Pública tome decisões determinadas
exclusivamente com base em critérios objetivos de interesse público, não
favorecendo nem prejudicando nenhum interesse privado, ou seja, não se podendo
aludir a interesses alheios à função.
Desta forma, encontramos, aqui, uma ligação
entre o princípio da imparcialidade e o princípio da prossecução do interesse
público e o princípio da legalidade, na medida em que sendo o interesse público
definido por lei e sendo esta o fundamento e o limite de toda a atuação
administrativa, esta deve prossegui-lo, “considerando de forma objetiva todos e
apenas os interesses relevantes no contexto decisório e adotando as soluções
organizatórias e procedimentais indispensáveis à preservação da isenção
administrativa”. Verifica-se, portanto, o primado do interesse público e da sua
prossecução em toda a atividade administrativa.
A
existência de um princípio que adstrinja a Administração a atuar de forma
imparcial habilita a jurisdição administrativa a exercer um controlo (de
legalidade) sobre o ato praticado que, sem este princípio, seria apenas
controlável pela própria Administração no quadro do controlo de mérito, podendo
tal acarretar graves prejuízos para os particulares.
No
entender de FREITAS DO AMARAL, este princípio trata-se de uma concretização da
ideia da tutela da confiança, na medida em que a imparcialidade visa, não
apenas precludir a prática de atos injustos, mas também proteger a confiança
dos cidadãos na seriedade e honestidade da Administração.
O princípio da imparcialidade tem
assim duas vertentes, segundo FREITAS DO AMARAL
e MARCELO REBELO DE SOUSA:
a) Negativa;
b) Positiva.
A vertente negativa proíbe a
administração de, a propósito de um caso concreto, tomar em consideração e
ponderar interesses públicos ou privados que, à luz do fim legal a prosseguir,
sejam irrelevantes. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, espelhando a conceção de SÉRVULO
CORREIA, afirma que esta vertente é, de facto, um pouco redundante, uma vez que
pouco ou nada acrescenta àquilo que conhecemos por princípio da legalidade,
sendo que este princípio já determina que as decisões administrativas fundadas
em interesses irrelevantes significariam uma invalidade por desvio de poder.
A vertente positiva impõe que,
previamente á decisão de um caso concreto, a administração tome em consideração
e pondere todos os interesses públicos e privados que, à luz do fim legal a
prosseguir, sejam relevantes para a decisão.
A dimensão negativa divide-se em:
i)
Situações de impedimento;
ii)
Situações de suspeição.
As situações de impedimento, mais graves que as segundas,
explicam que é obrigatória por lei a substituição do órgão ou agente
administrativo normalmente competente por outro, pelo que o n.º 1 do artigo 69º
do CPA enumera estas situações.
Assim, o órgão ou agente tem o dever jurídico de se
considerar impedido sempre que esteja numa das situações que a lei prevê como
situações de impedimento e deve comunica-lo imediatamente ao seu superior
hierárquico ou ao órgão colegial a que pertença ou de que dependa. E estes
órgãos, conforme os casos, tomarão a decisão sobre se há ou não há impedimento
(70º do CPA).
Se não há impedimento, o órgão ou agente em causa tem
legitimidade para decidir a questão sobre a qual se suscitou a dúvida. Se for
declarado que há impedimento, então ele é imediatamente substituído, e é-o, em
princípio, por aquele que a lei designar como seu substituto legal, salvo se,
como diz o artigo 72º do CPA, o órgão competente para o efeito resolver avocar
a decisão da questão. Tratando-se de órgão colegial, este funcionará sem o
membro impedido (72º/2 do CPA).
Nas situações de suspeição, a substituição não é
automaticamente obrigatória, tendo de ser requerida pelo próprio órgão ou
agente, que pede escusa de participar naquele procedimento, ou pelo particular
que opõe uma suspeição àquele órgão ou agente e pede a sua substituição por
outro.
Neste caso, a lei dá ao órgão ou agente administrativo o
direito de pedir escusa de intervenção naquele procedimento, assim como dá aos
particulares interessados no procedimento o direito de oporem suspeição ao
órgão normalmente competente, pedindo a sua substituição. Quer num caso quer
noutro, o órgão competente, segundo a lei, decidirá se há ou não fundamento
para a suspeição. Se não houver, o órgão ou agente em causa continua em funções
e fica legitimado para intervir no procedimento; se houver, é feita uma
declaração de suspeição, e segue-se a substituição do órgão ou agente por
aquele que o deva substituir no exercício da competência (75º do CPA).
Caso as normas vigentes sobre as garantias da
imparcialidade sejam violadas, a lei impõe no artigo 76º/1 do CPA a anulação
nos “termos gerais os atos ou contratos em que tenham intervindo titulares de
órgãos ou agentes impedidos ou em cuja preparação tenha ocorrido prestação de
serviços á Administração Pública em violação do disposto no artigo 69º/3 a 5 do
CPA. Alem disso, o artigo 76º/2 do CPA refere que “A omissão do dever de
comunicação a que alude o n.1 do artigo 70.º constitui falta grave para efeitos
disciplinares”. Ainda a Lei n.º 27/96, de 1 de agosto, no seu artigo 8º/2
estabelece que essa lei determina a perda de mandato a todos os membros de
órgãos autárquicos que violem as garantias de imparcialidade da Administração
previstas na lei.
Relembrando, a vertente positiva traduz-se numa obrigação
atribuída à administração de, anteriormente à decisão de um determinado caso,
poder tomar em consideração e ponderar os interesses públicos e privados que
sejam relevantes para a decisão.
Esta obrigação de ponderação comparativa implica um
apreciável limite à discricionariedade administrativa (o
poder discricionário apenas habilita a Administração a escolher, de entre as
várias soluções em conformidade com o fim legal da competência atribuída,
aquela que melhor se conformar com o interesse público em apreço e com os
princípios jurídicos que limitam a sua atuação), não só pela exclusão que comporta de qualquer valoração
de interesses estranhos à previsão normativa, mas principalmente porque o real
poder de escolha da autoridade pública só subsiste onde a proteção legislativa
dos vários interesses seja de igual natureza e medida.
Trata-se, o princípio, de uma limitação externa ao
exercício do poder discricionário, cuja violação gera a invalidade do ato
administrativo e, consequente violação da legalidade administrativa.
Adicionalmente, como é referido por MARCELO REBELO DE
SOUSA e ANDRÉ SALGADOS DE MATOS, o princípio da imparcialidade não contém
quaisquer critérios referentes à ponderação de interesses nem permite aferir
qual o resultado dessa ponderação. Assim, estes decorrerem de outras normas ou
princípios como, por exemplo, do princípio da proporcionalidade.
Ao apontarmos para o controlo jurisdicional e para a
discricionariedade no mesmo discurso, emergem-se várias controvérsias.
São partidários do controlo amplo dos atos da
Administração o austríaco TEZNER, o qual afirma que a discricionariedade é atuação
vinculada à lei, portanto, pode ser objeto de ação dos cidadãos.
PAULO OTERO, por sua vez, atenta-nos ao progressivo
alargamento das decisões administrativas sujeitas a controlo jurisdicional e da
própria amplitude dos poderes cognitivos e decisórios dos juízes da
administração. Afirma o autor que isto se deu através de três expedientes:
(i)
a reformulação do conceito de ato recorrível,
desde a sua abertura a condutas omissivas de facto até ao colocar em crise as
tradicionais noções de “definitividade” e “executoriedade”;
(ii)
o alargamento da legitimidade processual ativa,
designadamente através da pulverização substantiva de interesses difusos e de
interesses reflexamente protegidos, além da abertura do campo da incidência da
ação popular ou mesmo do reconhecimento de legitimidade ativa a certos órgãos
administrativos;
(iii)
a consagração de novos meios processuais que,
impregnando o contencioso de crescentes domínios de plena jurisdição decisória,
visam garantir uma tutela efetiva dos administrados.
Na generalidade dos ordenamentos jurídicos houve um
reforço do controlo jurisdicional sobre a Administração, isto que se deveu ao
deslocamento da ideia de apoio às prerrogativas da Administração para a ideia
de defesa das liberdades e direitos dos administrados.
É no exercício do poder discricionário onde mais se
percebe a violação do princípio da imparcialidade. Uma das formas mais
recorrentes, a título de exemplificação, de violação do princípio da
imparcialidade é o nepotismo, quando o agente público, valendo-se do seu cargo,
concede benefícios ou favores a seus parentes e amigos.
Ocorre vício de imparcialidade quando, na valoração e
ponderação entre interesse público e interesse diverso, o interesse pessoal
passa da pessoa ou órgão decisor e prevalece em detrimento do interesse
público.
Não se pode dizer que discricionariedade é ponderação de
interesses, contudo, é dela que deriva um conflito concreto de interesses e,
portanto, também a necessidade de sua ponderação e valoração.
Se nas zonas vinculadas os interesses já estão
ponderados, pergunta- se se não seria melhor a redução e/ou a extinção da parte
discricionária com o intuito de não haver espaços em que os interesses possam
sofrer um prejuízo de ponderação. Ocorre que não interessa tanto controlar a
discricionariedade, normativa e jurisdicionalmente, de forma exaustiva, mas,
sim, controlá-la no ponto de equilíbrio entre a necessidade de avaliação da
legalidade principal – estrita – e o não esgotamento da liberdade de ação
administrativa.
A importância da existência de um espaço de livre
ponderação como meio de gerar soluções mais eficientes, tem como efeito
derivado que o controlo jurisdicional da decisão se apresente como um
contraponto necessário apenas no seu equilíbrio ótimo, ou seja, há uma
necessidade de contraponto da discricionariedade no controlo jurisdicional que
leva a assunção de que a avaliação a efetuar pelos tribunais se deve situar no
ponto de equilíbrio entre a vantagem da liberdade de ação e a desvantagem do
exercício impróprio da margem de livre decisão.
A interpretação conjunta dos princípios acima constitui
limites internos ao exercício do poder discricionário, que, foi e continua
sendo largamente usado para justificar desvios de poder e função pelos
administradores que atuam em favor de um interesse pessoal ou parcial em
detrimento de interesses difusos.
Em suma, a discricionariedade é um campo delimitado
inicialmente pelo principio da legalidade em face ao advento do Estado de
Direito. Nesse espaço resultante dentro dos limites da legalidade surgem várias
esferas internas correspondentes aos princípios da administração e do direito.
É somente na intersecção que é comum a todas as esferas – princípios – onde
reside a escolha ou decisão acertada.
Bibliografia
- · Freitas do Amaral, D. (2016). Curso de Direito Administrativo - Volume II. Lisboa. Edições Almedina, S.A. pp. 121-128
- Rebelo de Sousa, M.; Salgado de Matos, A. Direito Administrativo Geral, Introdução e princípios fundamentais - Tomo I. Lisboa. Dom Quixote. pp. 209-211
- JOÃO CAUPERS, «Introdução ao Direito Administrativo», 10ª edição, Âncora, Lisboa, 2009, pp. 109-110
- MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, Volume I, Almedina, pp. 331 e ss.
- Gouveia Andrade, M.P. (2009). Prática de Direito Administrativo - Questões Teóricas e Hipóteses Resolvidas. Lisboa. Quid Iuris? - Sociedade Editora LD.ª. pp. 21-22
Ana Rita Coelho
Número 58462
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