O princípio da imparcialidade

 O significado etimológico da palavra “imparcialidade”

Em primeiro lugar, imparcialidade define-se por oposição à parcialidade: ser imparcial significa o contrário de ser parcial. E se ser parcial é uma consequência inevitável de se ser parte num conflito, a parcialidade não deixa de decorrer da mesma forma de se ser parte de um todo. Imparcialidade opõe-se, assim, aos sujeitos subjetivos e parciais de parte de uma disputa e parte de um todo: imparcialidade significa, deste modo, objetividade e globalidade; o que, por outras palavras, significa prossecução objetiva do todo; 

A influência do princípio da “justiça natural” e da imparcialidade judicial

Em segundo lugar, o facto das circunstâncias históricas concretas terem reclamado a imparcialidade como forma de assegurar a independência da administração e a neutralidade política dos funcionários públicos, não impede que se reconheça que a imparcialidade administrativa sofreu fortes influências da imparcialidade judicial e do princípio que no direito inglês se denomina princípio da “justiça natural”. E sofreu essa influências originariamente em virtude de uma série de fatores que foram determinantes da transferência da regra da imparcialidade do domínio judicial para o domínio da função administrativa: o fenómeno da “jurisdicionalização” da função administrativa e a consequente criação de regras procedimentais precisas: a constatação de que existe uma certa analogia entre a atuação da administração e a atividade dos juízes, decorrente do facto de que, em certa medida, também a Administração emite “juízos” no exercício da função administrativa, “juízes esses que são necessários a uma prossecução objetiva do interesse público; a consideração de que a analogia entre a função administrativa e a função jurisdicional, para além do domínio da administração contenciosa e da decisão de recursos hierárquicos e instauração de processos disciplinares, se refere a outros aspetos da atividade administrativa, tais como, a averiguação dos factos e a aplicação objetiva das normas legais.

A imparcialidade desenvolveu-se como realidade jurídica, com um determinado sentido, no âmbito da função jurisdicional e como dever funcional dos magistrados judiciais. E mesmo que mais tarde tenha transposto as fronteiras do direito processual, para determinar comportamentos noutras áreas igualmente juridicamente relevantes, como a administrativa, a imparcialidade não perdeu, por isso, as suas características mais intrínsecas que a definem e distinguem de outras realidades: a imparcialidade impõe-se no ordenamento jurídico como um conceito com um conteúdo específico, independentemente dos destinatários e da área em que se aplica.

Do princípio da imparcialidade judicial ou princípio da “justiça natural”, decorrem duas regras essenciais: nemo iudex in causa própria e audi et alteram partem. Com a primeira regra, proíbe-se o exercício dos poderes funcionais por quem tenha algum interesse pessoal, direto ou indireto, na questão controvertida; com a segunda regra, impõe-se o contraditório e o direito de audiência de todos os interessados no processo.

E se a vertente negativa do princípio da imparcialidade administrativa é facilmente reconduzível à primeira das regras enunciadas, forçoso se torna também a concluir que da segunda regra – audi et alteram partem – resulta para a administração pública a obrigação de ouvir todos os interessados na sua atuação. Com efeito, aos possíveis afetados pela atuação administrativa deve ser dada a oportunidade de exporem a sua posição e defenderem os seus direitos previamente à tomada de decisão que os possa afetar. E isto porque a administração pública tem o dever de ponderar e comparar valorativamente todos os interesses públicos e privados juridicamente relevantes no caso concreto.

O princípio da imparcialidade, consagrado no artigo 266º n2 da CRP e no artigo 9º do CPA, inscreve-se também no relacionamento da administração pública com os cidadãos: procura, por um lado, assegurar que a tomada de decisão administrativa leve em consideração todos os interesses, públicos e privados, relevantes – e só estes – por outro, evitar que a prossecução de um interesse público se confunda com quaisquer interesses privados com que a atividade administrativa possa contender ou se possa envolver.

O princípio da imparcialidade determina que a administração pública não deve favorecer nem prejudicar especialmente nenhum interesse privado; para reduzir os riscos de tal tratamento privilegiado – positiva ou negativamente -, impõe o afastamento dos titulares dos órgãos e agentes da Administração Pública da resolução de assuntos suscetíveis de afetarem os seus interesses enquanto cidadãos.

A projeção prática do princípio é assegurada pelas regras dos artigos 44º a 51º do CPA, do nº2 do artigo 4º da Lei nº29/87, de 30 de junho (Estatuto dos Eleitos Locais), e pelo Decreto-Lei nº413/93, de 23 de dezembro. Tal projeção concretiza-se nos impedimentos, nas escusas e nas suspeições:

·        Os impedimentos consubstanciam situações de proibição de intervenção (cfr. Artigo 44º do CPA);

·        As escusas e as suspeições são situações em que não existe proibição absoluta de intervenção mas em que esta deve ser excluída por iniciativa do próprio titular do órgão ou agente – a escusa – ou do cidadão interessado – a suspeição (cfr. Artigo 48º do CPA). 

O princípio da imparcialidade tem, assim, uma dimensão negativa e uma dimensão positiva. A dimensão negativa proíbe a administração de, a propósito de um caso concreto, tomar em consideração e ponderar interesses públicos ou privados que, à luz do fim legal a prosseguir, sejam irrelevantes para a decisão.

Já a dimensão positiva impõe que, previamente à decisão de um caso concreto, a administração tome em consideração e pondere todos os interesses públicos e privados que, à luz do fim legal a prosseguir, sejam relevantes para a decisão. Da combinação das duas dimensões do princípio da imparcialidade resulta portanto que, no exercício da sua margem de livre decisão, a administração tem que tomar em consideração e ponderar todos os interesses públicos e privados relevantes para a decisão e só estes.

Um exemplo dado pelos professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos - a dimensão negativa do princípio da proporcionalidade é violada caso um órgão administrativo determine o valor pecuniário de uma sanção contraordenacional ponderando a necessidade de arrecadar receitas (interesse público relevante) ou a imposição, por razões pessoais, de um maior sacrifício ao infrator (interesse privado irrelevante); a dimensão positiva do princípio da imparcialidade é violada se, na mesma situação, o órgão administrativo não ponderar a gravidade da infração (interesse público relevante) ou a situação económica do infrator (interesse privado relevante).

Não é tradicional na doutrina portuguesa a teorização da dimensão positiva do princípio da imparcialidade, contudo, ela já tem acolhimento em alguma jurisprudência (AC. STA 12/5/1998, Oliveira Fernandes e Ribeiro Lda).

Note-se que o princípio da imparcialidade não permite dizer qual é o resultado correto da ponderação de interesses e nem sequer contém os critérios de tal ponderação; os critérios e resultados de ponderação decorrerão de outras normas, designadamente do princípio da proporcionalidade, mas não pelo princípio da imparcialidade. Dele resulta apenas uma proibição da ponderação dos interesses irrelevantes e uma prescrição da ponderação dos interesses relevantes.

A afirmação do princípio da imparcialidade não contradiz a parcialidade enquanto característica inerente do agir administrativo, pois um e outra estão em planos diferentes. Com efeito, a administração é necessariamente parcial na prossecução do interesse público, mas é também necessariamente imparcial na ponderação dos interesses públicos e privados sobre os quais a sua atuação de repercute. 

Garantias preventivas de imparcialidade

Como sucede com qualquer outra norma jurídica, a mera prescrição do princípio da imparcialidade não chega para garantir o seu acatamento. A violação da imparcialidade tem como traços característicos a dificuldade de prova e, sobretudo na sua dimensão negativa, o facto de depender frequentemente de circunstâncias relativas, não à administração em sentido orgânico, mas às pessoas singulares que em concreto são agentes ou titulares de órgãos administrativos. Tendo em conta estes dois aspetos, a ordem jurídica estabelece mecanismos tendentes a assegurar que os titulares de órgãos e agentes administrativos não influenciarão as decisões tomadas em procedimentos nos quais seria especialmente de recear que se importassem de modo parcial. Estes mecanismos são as garantias preventivas de imparcialidade.

O CPA de 2015 reforçou o estatuto jurídico dos princípios gerais como parâmetros normativos da atividade, da organização e do procedimento administrativos. Refira-se a positivação de novos ou desdobrados princípios e o ganho de densidade de outros, como é o caso do princípio da imparcialidade. É-lhe reconhecida maior compreensividade e capacidade operativa, o que se justifica. A imparcialidade é parte da identidade da Administração Pública, que, nesta perspetiva, tem sempre que “dar provas de si própria” e “ser construída e validada em permanência”. Não se pode encerrar em “regras fixas” ou ser obtida através de um “procedimento simples”. A sua eficácia carece, não obstante, de instrumentos que a assegurem. 

O reforço da densidade do princípio da imparcialidade

O princípio da imparcialidade, no CPA de 91, era formulado como o dever da administração de tratar de forma imparcial “todos os que com ela entram em relação”. O CPA de 2015 mantém esse enunciado, aditando, agora, que este dever envolve, designadamente, a consideração de todos mas apenas de todos os “interesses relevantes no contexto decisório” (artigo 9º do CPA). Convocando a imparcialidade enquanto ponderação dos interesses judicialmente protegidos (públicos ou privados) e a abstenção de ponderação dos que não o são, acresce que os interesses relevantes têm de ser considerados com “objetividade”.

A objetividade postula:

1.       Fidelidade aos fins que informam o exercício dos poderes administrativos;

2.        A ponderação dos interesses juridicamente tutelados mediante a aplicação ou no respeito dos “critérios que a própria lei estabeleça” e, em qualquer caso, “de acordo com os critérios técnicos de congruência ou razoabilidade, geralmente admitidos e que sejam adequados ao fim para o qual o poder concreto tenha sido atribuído”. 

O princípio da imparcialidade cruza-se aqui com o princípio da proporcionalidade, sendo um antecedente da mesma; mas a atuação imparcial implica também o equilíbrio correto, proporcionalidade; um balanceamento justo entre os interesses não pode ser arbitrário ou determinado por critérios preferenciais;

O princípio da imparcialidade no CPA de 2015 ganhou aqui claramente consistência, pois em cada momento os trâmites, atos ou formalidades procedimentais e as estruturas organizativas de suporte devem ser pensados, ajustados e avaliados como condições e possibilidade da isenção: “as soluções organizatórias e procedimentais” devem, em concreto, assegurar, quer a isenção administrativa, que a confiança nessa isenção” – parte final do artigo 9º. Assegurar a isenção e a confiança na mesma implica, com concretude, afiançar, dispor no sentido de a parcialidade não ser possível. 

As formas de garantia de imparcialidade no CPA

A previsão no CPA de uma secção dedicada às garantias de imparcialidade não as esgota.

Relevam também:

                                             I.            A designação de um (titular de órgão ou agente) responsável pelo procedimento, distinto do que o decidirá;

                                           II.            A condução do procedimento com publicidade;

                                         III.            E o dever de diligência instrutória ou imparcialidade cognitiva; 

Os impedimentos e suspeições 

As garantias de imparcialidade na relação jurídica procedimental compreendem os impedimentos e suspeições, recontextualizados e com algumas alterações de regime. 

Os impedimentos e suspeições impendem sobre os titulares dos “órgãos da Administração Pública”, tal como delimitados pelo CPA, e sobre os agentes da Administração. Os agentes são “aqueles que, a qualquer título, exerçam funções públicas ao serviço da pessoa coletiva, em regime de subordinação jurídica”. 

A presunção legal inilidível de parcialidade dos impedimentos

Os impedimentos reportam-se à proibição absoluta de intervir num concreto procedimento, ato ou contrato por existir uma forte probabilidade de parcialidade ou uma impossibilidade de imparcialidade. O elenco das situações consideradas não tem alterações significativas. Há uma atualização das situações familiares relevantes e uma deslocação da pendência da ação judicial no qual seja parte o titular de órgão ou agente para a esfera das suspeições. 

Os casos de suspeições

É motivo de suspeição, no CPA de 2015, qualquer “circunstância pela qual se possa com razoabilidade duvidar seriamente da imparcialidade da sua conduta ou decisão”, a que acrescem, sem caráter taxativo as situações que específica (“… e designadamente…”). O nº10 do preâmbulo explica que se pretendeu ir mais longe com o enunciado, centrando o juízo sobre os “requisitos objetivos de confiança por parte da opinião pública”. A nova formulação apenas com este esclarecimento parece acrescentar algo à anterior. Reforça a valia da perceção exterior da possibilidade de parcialidade. O que importa não é a confiança do decisor na liberdade do juízo funcional do agente; o qual tem, pois, sempre de “desencadear um exame aprofundado” da situação, avaliando, a partir de elementos objetivos”, a existência de um perigo de parcialidade. 

O procedimento de arguição e de decisão

A arguição e decisão sobre impedimento ou suspeição constitui um incidente no procedimento administrativo – deve ser tramitado, apreciado e decidido autonomamente, no quadro do procedimento em que se suscita.

A configuração de impedimento gera um triplo dever para o visado:

                                                        I.            O dever de comunicar;

                                                      II.            O dever de se abster de intervir no procedimento;

                                                    III.             O dever de não tomar “medidas” no mesmo, salvo “em caso de urgência ou de perigo” e apenas “as que forem inadiáveis”.

O dever de autossuspeição é contemporâneo do dever de comunicação ou do de conhecimento de que foi requerida por interessado “a declaração de impedimento”.

Os impedimentos podem ser suscitados por “qualquer interessado” e as suspeições podem ser deduzidas por “qualquer interessado na relação jurídica procedimental”. 

As consequências da não observância das garantias de imparcialidade

A “relação entre a perda de imparcialidade e tratamento justo” ou a falta de garantias de imparcialidade e a probabilidade de uma decisão injusta, assim como o efeito disruptivo que tem sobre o sistema administrativo, justificam que tal inobservância não possa passar sem consequências, no plano da validade de atos e contratos e da responsabilidade.

Quanto à invalidade, o desvalor jurídico em regra será o da anulabilidade, por violação, seja de tais garantias, seja do princípio da imparcialidade. O desvalor será o da nulidade se, por exemplo, estiver em causa a prossecução de “fins de interesse privado”,  a prática de crime ou a ofensa de conteúdo essencial de direito fundamental. 

“A parcialidade é por natureza, difícil de comprovar”, designadamente por as preferências pessoais e preconceitos serem ocultáveis e por os interessados não estarem em “condições de ter acesso a informações e elementos de prova que lhe permitam demonstrar essa parcialidade”. Por outro lado, a vinculação ao princípio da parcialidade impõe À Administração “um papel ativo” na sua aplicação, obrigando-a a “verificar a existência de eventuais interesses”. Por estas razões, não é possível fazer recair sobre o recorrente interessado o ónus de provar a parcialidade. A favor deste entendimento depõe igualmente o artigo 9º do CPA, na medida em que obriga a Administração a demonstrar que adotou soluções organizatórias e procedimentais que garantem a isenção. 

No que se refere à responsabilidade disciplinar, que se coloca em relação ao titular do órgão e a trabalhador público, diferentes infrações disciplinares estão previstas, como sejam, designadamente:

                                I.            A infração de não comunicar situação de impedimento;

                              II.            A de violar “com culpa grave ou dolo, o dever de imparcialidade no exercício das funções”.

Quanto à responsabilidade civil, ela está prevista em relação à entidade prestadora de serviços impedida: deve indemnizar a Administração Pública e terceiros que estejam de boa-fé prejudicados com a invalidade. Há ainda que considerar a responsabilidade administrativa civil extracontratual e pré-contratual por decisão que preteriu um particular, candidato ou concorrente e que teria sido diferente ou poderia ser diferente se não fosse a violação do princípio da imparcialidade.

A parcialidade é reconhecidamente de prova difícil e para a imparcialidade também relevam as aparências, não só porque “aumentam a possibilidade de uma decisão justa” (Peter Cane), mas igualmente por a imparcialidade ser um importante título de legitimidade democrática. O critério decisivo para aferir a violação da imparcialidade é a possibilidade de parcialidade e, portanto, a idoneidade das “soluções procedimentais e organizatórias” para prevenir a preservar “a isenção administrativa e a confiança nessa isenção” (artigo 9º do CPA). O CPA de 2015, é ainda a clarificação da aplicação dos impedimentos e suspeições a quaisquer entidades no exercício de funções públicas e a proibição de contatar serviços a prestador em relação ao qual se verifique impedimento ou que tenha prestado há menos de três anos serviços a qualquer dos sujeitos privados na relação jurídica procedimental. De resto mantém-se, no essencial, a dualidade e o elenco de situações do CPA de 1991, assim como o seu respetivo regime, que muito pouco provaram. 

Bibliografia:

·        Comentários ao Novo Código de Procedimento Administrativo, Volume 1, 4ª edição, AAFDL Editora, Lisboa 2018 – Texto “Garantias de Imparcialidade” – de Ana Fernanda Neves;

·        “O princípio da imparcialidade da Administração Pública”, Maria Teresa de Melo Ribeiro, Almedina, Coimbra, 1996;

·         João Caupers, «Introdução ao Direito Administrativo», Âncora Editora, 5ª edição (outubro de 2000), Lisboa;

·        Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo I – Introdução e princípios fundamentais, 2ª Edição, Dom Quixote, 2006, Lisboa

Raquel Fitas, nº58087