O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE APLICA-SE A UMA ADMINISTRAÇÃO «AGRESSIVA», A UMA ADMINISTRAÇÃO CONSTITUTIVA, OU A AMBAS?

A Administração Pública existe e funciona para prosseguir o interesse público. Mas não pode prosseguir o interesse público de qualquer maneira, e muito menos de forma arbitrária. É necessário, fazê-lo com observância de um certo número e princípios e regras. Nomeadamente, em obediência à lei, o que se designa por princípio da legalidade.

Este princípio é, sem dúvida, um dos mais importantes princípios gerais de direito, aplicáveis à Administração Pública, e que, se encontrava consagrado como princípio geral de Direito Administrativo, antes mesmo de a Constituição atual, o mencionasse explicitamente. Atualmente, este princípio encontra-se formulado no nosso texto constitucional, no seu artigo 266.º, n.º 2. Por seu turno, o artigo 3.º/1 CPA, estatui que «os órgãos da Administração pública devem atuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes forem conferidos e em conformidade com os respetivos fins».

Este princípio, era tradicionalmente definido, por Marcello Caetano, da seguinte forma: «nenhum órgão ou agente da Administração pública tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior». Nesta definição, é possível atender que consistia, basicamente, numa proibição, a proibição de a Administração pública lesar os direitos ou os interesses dos particulares, salvo com base na lei. A doutrina mais atual, entende o princípio da legalidade de outra maneira. Definindo-o, da seguinte forma: os órgãos e agentes da Administração Pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos.

É possível retirar três diferenças entre a forma de definir o princípio da legalidade descrito por Marcello Caetano e o princípio da legalidade que acabou de ser descrito:

è Em primeiro lugar, o princípio da legalidade aparece agora definido de uma forma positiva, e não de uma forma negativa, como antes. Diz-se o que a Administração Pública pode ou não fazer, e não apenas aquilo que está proibida de fazer.

è Em segundo lugar, verifica-se que este princípio, nesta formulação, cobre e abarca todos os aspetos da atividade administrativa, e não apenas aqueles que possam consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares. Designadamente, o princípio da legalidade visa também proteger o interesse público, e não apenas o interesse dos particulares.

è Em terceiro lugar, na conceção mais recente, a lei não é apenas um limite à atuação da Administração: é também o fundamento da ação administrativa. Ou seja, hoje em dia, há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei o proibir. Pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça.

A regra geral não é o princípio da liberdade, mas sim o princípio da competência. Segundo o princípio da liberdade, pode fazer-se tudo o que a lei não proíbe; segundo o princípio da competência, pode fazer-se apenas aquilo que a lei permite, critério que vigora no direito público.

Na atualidade e no direito português, são duas as funções do princípio da legalidade: a função de assegurar o primado do poder legislativo sobre o poder executivo, porque o primeiro emana da soberania popular e a representa, enquanto o segundo é meramente detentor de uma autoridade derivada e secundária; e também, a função de garantir os direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, que o Estado social de Direito não pode deixar de respeitar e proteger.

Relativamente ao conteúdo do princípio da legalidade, este, abrange não apenas o respeito da lei, em sentido formal ou material, mas a subordinação da Administração pública a todo o bloco legal: Constituição, lei ordinária, regulamento; direitos resultantes de contrato administrativo e de direito privado ou de ato administrativo constitutivo de direitos; os princípios gerais de Direito e o Direito Internacional que vigore na ordem interna. A violação, por parte da Administração deste bloco legal, implica violação da legalidade e constitui, por conseguinte, ilegalidade.

Em relação ao objeto do princípio da legalidade, este, tem por objeto, todos os tipos de comportamento da Administração pública: o regulamento, o contrato administrativo, o ato administrativo, o contrato de direito privado e os simples factos jurídicos. Qualquer destas formas de ação administrativa tem necessariamente de respeitar a legalidade. A violação da legalidade por qualquer destes tipos de atuação gera ilegalidade, com todas as consequências jurídicas daí decorrentes.

O princípio da legalidade comporta duas modalidades: a preferência de lei a reserva de lei.

è A preferência de lei consiste em que nenhum ato de categoria inferior à lei pode contrariar o bloco de legalidade, sob pena de ilegalidade.

è A reserva de lei consiste em que nenhum ato de categoria inferior à lei pode ser praticado sem fundamento no bloco de legalidade.

Relativamente à natureza e âmbito do princípio da legalidade, podemos detetar como um dos problemas mais complexos que se coloca, a questão de saber se: a Administração pública deve obediência à lei, em sentido amplo, em todos os casos e manifestações típicas do poder administrativo, ou, pelo contrário, deve obediência à legalidade apenas quando esteja em causa o sacrifício de direitos ou interesses dos particulares?

Isto leva-nos para uma distinção, muito desenvolvida pela doutrina alemã, entre a administração agressiva e a administração constitutiva (prestadora de serviços).

Por vezes, a Administração pública aparece-nos como autoridade, como poder, a impor sacrifícios aos particulares, designando-se como administração agressiva, porque «agride» os direitos e interesses dos particulares. Noutros casos, a Administração pública aparece-nos como constitutiva de direitos ou vantagens económicas e sociais, ou como prestadora de serviços ou de bens, nomeadamente quando funciona como serviço público. Aqui, a Administração pública não aparece a agredir a esfera jurídica dos particulares, mas, pelo contrário, a protegê-la, a beneficiá-la.

Uma corrente, defendida por Jesch, entende que o princípio da legalidade cobre todas as manifestações de atividade administrativa, quer se trate de administração agressiva, quer de administração constitutiva ou de prestação. Em ambas as hipóteses, a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permite que faça. Uma outra corrente, encabeçada por Wolff, entende que o princípio da legalidade, na sua formulação moderna, só se aplica à administração agressiva. Quanto à administração de prestação, o princípio da legalidade aplicar-se-á, na sua formulação tradicional, meramente negativa.

O Professor Freitas do Amaral entende que, no direito português, o princípio da legalidade cobre todas as manifestações da Administração pública, inclusive as da administração constitutiva ou de prestação, e não apenas as da administração agressiva. Isto, por um lado, tendo em conta o artigo 266.º/2 CRP que, sem distinguir tipos de atividade administrativa, refere que «os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei». E, por outro lado, porque, nesse sentido, apontam a ratio legis e os princípios gerais.

É importante também, ter em conta que, também na esfera da «administração constitutiva ou de prestação» também podem ocorrer violações dos direitos dos particulares, ou dos seus interesses legalmente protegidos, por parte da Administração pública, o que exige que, também nessa esfera, se entenda que, o princípio da legalidade deve funcionar em toda a sua plenitude.

Noutra perspetiva, a administração constitutiva ou de prestação nem sempre pode beneficiar todos os particulares, ou beneficiá-los, a todos, por igual. Quem seleciona uns, afasta outros, e aqueles que forem preteridos têm de poder socorrer-se da lei para defender os seus direitos ou os seus interesses legalmente protegidos. A lei tem de estabelecer critérios, tem de ser o fundamento em que a Administração se baseia para agir nestes domínios. Não se pode admitir que nesta área a Administração faça tudo o que quiser, salvo o que porventura esteja proibido na lei.

Para além disso, para se assumir como prestadora de bens e serviços, a Administração pública precisa, muitas vezes, de sacrificar os direitos ou os interesses dos particulares. Se é verdade que a Administração pública está a reunir condições ou a usar os meios que lhe parecem necessários para promover o desenvolvimento económico ou a realizar a justiça social, não é menos verdade que está simultaneamente a sacrificar certos direitos de alguns particulares. Como consequência, a ideia de Administração constitutiva ou de prestação, ao serviço do desenvolvimento económico e da justiça social, não é inteiramente dissociável da ideia de sacrifício de direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares.

Em suma, no domínio das atividades de administração constitutiva ou de prestação, prescindir da submissão ao princípio da legalidade, na sua aceção moderna, seria abandonar uma das mais importantes e das mais antigas regras de ouro do Direito Administrativo, que é a de que só a lei deve poder definir o interesse público a cargo da Administração. Pois, quem tem de definir o interesse publico a prosseguir é a lei e não a própria Administração.

No essencial, a posição da doutrina dominante em Portugal é de que, o princípio da legalidade, na sua formulação moderna, deve cobrir não apenas a zona da administração agressiva, mas também a da administração constitutiva ou de prestação.

Bibliografia:

FREITAS DO AMARAL, DIOGO, “Curso de Direito Administrativo”, Vol. ll

MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, "Teoria Geral do Direito Administrativo", Edição 2018

Andreia Filipa Sol, n.º 59121

Subturma 14 | Turma B | 2.º ANO