Legitimidade da participação procedimental - a democratização da função administrativa

Como já é sabido, e em tom de introdução ao tema que proponho apresentar, a atualização do Código do Procedimento Administrativo trouxe consigo diversas alterações relevantes, dentro das quais se insere uma esfera de cooperação entre diversas entidades, em vista a alcançar objetivos comuns, especialmente, a fixação rigorosa dos pressupostos da decisão administrativa e a obtenção de decisões legais e justas (Paulo Machete). Deste modo, torna-se imprescindível o reconhecimento de uma verdadeira relação jurídica procedimental, que se estabelece em favor da democratização do próprio exercício da função administrativa, consagrando os particulares enquanto titulares de situações subjetivas ativas e passivas recíprocas, apresentando-se lado a lado com a Administração.

Em regra, a generalidade das decisões administrativas é produto do procedimento administrativo, isto é, de uma “sucessão ordenada de atos e formalidades” (art. 1º/1 CPA) concretizado em regulamentos e atos, particularmente. A importância do procedimento veio a crescer não só como instrumento de racionalização da atividade decisória da Administração, mas também como instrumento de legitimação (Aroso de Almeida), sendo a partir da valoração do exercício da atividade administrativa que se permite, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos, prosseguir o interesse público ponderadamente.

Pode-se afirmar que a função crucial do procedimento se traduz na habilitação da Administração para, perante uma situação concreta, verificar se está em causa o interesse público correspondente à sua competência, e decidir qual a melhor forma a prosseguir. É  inerente ao procedimento a dimensão da tutela subjetiva, visando a proteção dos sujeitos que possam ser afetados com o resultado final de tal procedimento. Efetivamente, é no procedimento que intervêm os titulares de direitos e interesses legalmente protegidos, de modo a salvaguardarem as posições substantivas que lhes cabem, diante da Administração, e que podem ser afetadas pelas decisões decorrentes do procedimento; não pode admitir-se que eles sejam colocados numa posição passiva, de sujeição, relativamente aos efeitos jurídicos que as decisões administrativas possam vir a determinar (Aroso de Almeida), uma vez que são efetivamente considerados sujeitos do procedimento. Dada esta circunstância, a participação deve ser um dos interesses públicos a considerar na estruturação do procedimento, ao abrigo do “princípio da adequação procedimental”, presente no art. 56º, bem como da consagração do “princípio da cooperação e boa fé procedimental” (art. 60º), logo, a Administração não deve atuar unilateralmente, de modo intuitivo. Ao invés, está submetida a uma colaboração com o particular, aspirando à fixação de pressupostos precisos, em vista de uma composição dos conflitos mais otimizada e conforme com a equidade (Paulo Machete), traduzindo-se numa participação funcional. Representa um complemento vital da definição dos encargos da Administração.

No mesmo entendimento, o professor Vasco Pereira da Silva refere que a participação dos privados no procedimento é encarado como uma forma de controlo e limitação do poder administrativo, surgindo como contraponto da maior liberdade decisória da Administração, que decorre do crescimento e complexificação das tarefas administrativas, constituindo sempre uma forma de democratização da Administração Pública. Permite uma aproximação dos interessados, propiciando-lhes uma intervenção com força própria, um fundamento de validade, a legitimação material pelo procedimento (Niklas Luhmann). A participação do particular, por possibilitar uma avaliação por parte das autoridades administrativas, traduz-se na correção de eventuais problemas e num aperfeiçoamento das decisões, o que as torna mais facilmente aceites pelos seus destinatários.

Em ordem à ponderação de interesses, são estabelecidas regras que devem abrir o procedimento a informações de que o decisor não disponha. É na denominada fase da instrução e da audiência dos interessados que essas mesmas informações podem chegar ao procedimento, a fim de serem reconhecidas: em primeiro lugar dá-se a recolha da informação e, de seguida, a articulação dos interesses. Na prática, o poder administrativo prossegue a realização do  interesse publico concreto, o interesse primário, e interfere com uma variedade de outros interesses, que são os interesses secundários não considerados pela norma que atribui o poder. A introdução de interesses reside na aquisição de factos para o procedimento, porém, é mais do que uma simples recolha de dados. Afigura-se aqui importante o princípio do inquisitório, a partir do qual se afirma que “o responsável pela direção do procedimento e os outros órgãos que participem na instrução podem (...) proceder a quaisquer diligências que se revelem adequadas e necessárias à preparação de uma decisão legal e justa” (art. 58º). Assim, são verificados os factos através de juízos, tal como ainda se podem identificar outros factos que sejam relevantes e a sua respetiva avaliação, para que possam ser ponderados no momento da decisão. Está em causa, como defende Pedro Machete, a aquisição de interesses secundários destinados a serem ponderados com o interesse primário, a fim de a autoridade competente para a decisão final proceder a uma opção sobre se este último deve prevalecer no caso concreto (...) e em que termos devem ser tutelados no enquadramento da decisão, o que torna clara a importância da participação procedimental dos particulares para se determinar qual o interesse público concreto, garantindo a imparcialidade da atuação administrativa.

Com efeito, é na fase instrutória que se averiguam os factos que sejam adequados e indispensáveis para a tomada de uma decisão legal e justa dentro do prazo razoável, havendo a possibilidade de os interessados, para tal, recorrerem a todos os meios de prova admitidos e de participarem na preparação e realização de diligências instrutórias. O direito à informação procedimental constitui um relevante complemento dos poderes de participação instrutória. Uma instrução participada confere maior objetividade à audiência dos interessados (Pedro Machete). De acordo com o art. 117º do CPA, o responsável pela direção do procedimento pode determinar aos interessados a prestação de informações, a apresentação de documentos ou coisas, a sujeição de inspeções e a colaboração de outros meios de prova, podendo recusar legitimamente, não podendo o interessado nesses casos ser prejudicado apenas pela recusa em si mesma considerada. E, caso haja omissão não justificada do cumprimento da notificação para a prestação de informações ou apresentação de prova, as consequências procedimentais ficam-se por se prescindir da realização da diligência, na livre apreciação da omissão para efeitos de prova, e até o não seguimento do procedimento iniciado pelo interessado não colaborante (art. 119º). Assim se conclui que a violação por parte dos interessados dos seus deveres de colaboração procedimental tem consequências meramente procedimentais, não acarretando sanções.

Dando continuidade à linha de pensamento, torna-se relevante mencionar os sujeitos da participação procedimental, em especial os interessados. Pode-se verificar quais os sujeitos no art. 65º/1 do CPA:  os sujeitos públicos, em função da respetiva competência para a tomada de decisões ou prática de atos preparatórios (alínea a)), e os interessados, enquanto titulares de posições jurídicas suscetíveis de serem afetadas pelas decisões que possam vir a ser tomadas no âmbito do procedimento ou que se proponham atuar na defesa de interesses  difusos (alíneas b) a d)), desde que se constituam no procedimento (nº2). Importa aqui salientar a legitimidade procedimental, presente no art. 68º, para saber quem pode exercer direitos procedimentais. A legitimidade serve para proteger o particular, no sentido de fazer prova da titularidade, que será controlada pela Administração. À posição substantiva do particular, terá de se somar uma intervenção formal, por iniciativa própria ou por convocação da Administração (preâmbulo do diploma que aprovou o CPA). As posições jurídicas subjetivas e os interesses difusos são, desta forma, títulos de legitimação, isto é, habilitações necessárias para iniciar um procedimento ou para nele se constituir como interessado. As conexões relevantes que se fazem com posições jurídicas de direito substantivo que poderão vir a ser afetadas pela decisão do procedimento são a titularidade de interesses jurídicos individualizados, e a defesa de interesses coletivos ou difusos. As entidades interessadas são particulares (pessoas singulares ou coletivas), autarquias locais, e em certas ocasiões, órgãos da Administração que não sejam sujeito público no procedimento em causa.

Dentro dos tipos de interesses enquadrados no art. 68º, em primeiro lugar podem-se referir os interesses individualizados (nº1/1ª parte), que permitem a intervenção a quem possa vir a ser afetado, favorável ou desfavoravelmente, nas suas posições jurídicas subjetivas pela decisão. Os sujeitos da relação jurídica administrativa podem constituir-se como interessados no procedimento e aí exercer os seus direitos. Podem ser de natureza pública ou privada, havendo o reconhecimento das relações entre órgãos da Administração, quando as pessoas coletivas nas quais eles se integram sejam titulares de direitos ou interesses legalmente protegidos, poderes, deveres ou sujeições que possam ser conformados pelas decisões que nesse âmbito forem ou possam ser tomadas (...) (nº4). Por outro lado, os interesses coletivos (nº1/2ª parte) são interesses individuais dos membros de uma associação, sem a qual não se conseguem defender. Referem-se, portanto, a um grupo. A título de exemplo de interesses colectivos que não se confundem com o somatório de interesses individuais, não podendo ser exercido individualmente, temos o interesse de classes sindicais, sendo que, apesar de poder ter repercussões individuais, o interesse invocado é colectivo. Por fim, quanto aos interesses difusos, pode-se dizer que o seu objetivo é o interesse geral. São indivisíveis, e a sua integridade é condição suficiente para a justificação da sua proteção, que vai ter reflexos na esfera do particular, nomeadamente face à inércia da Administração. Pertencem a todos os membros da comunidade (ex: ambiente, saúde, educação), referem-se aos bens de domínio público, e provocam uma externalidade positiva sobe o interesse público. O art. 68º ainda reconhece ainda legitimidade local para defesa dos bens do Estado (nº3).

Por fim, cabe apenas determinar em que momento é que se concretiza a participação do particular. É antes da decisão final ser tomada, através da audiência prévia, que se encontram reunidas as condições para o particular dar o seu contributo, e o âmbito deve reportar-se ao objeto do procedimento que é concretamente visado pela Administração no momento da decisão. A audiência prévia começa com a prática de um ato instrutório, a comunicação do sentido provável da decisão, que é o último ato procedimental da instrução. A Administração pode já ter estabelecida a sua vontade perfeita, porém tem de ouvir o particular primeiro, especificando o conteúdo. Dá-se uma extensão dos atos instrutórios, e é feito discricionariamente pelo órgão administrativo responsável pela direção do procedimento. Está configurado no art. 121º e seguintes, onde se estabelece que os interessados têm o direito de ser ouvidos, podendo “pronunciar-se sobre todas as questões com interesse para a decisão, em matéria de facto ou de direito, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos”.  Para esse efeito, a audiência pode ser escrita ou oral (art. 122º). Somente em circunstâncias especiais, sejam a urgência, que não pode ter sido prejudicada pela própria administração e deve ser objectivamente avaliável, como a impossibilidade de realização da audiência oral, ou o elevado número de interessados, é que pode ser dispensada tal audiência, previstas no art. 124º, exprimindo-se aqui a delimitação negativa do direito de ser ouvido. Caso ocorra a dispensa de audiência, é indispensável que as razões surjam fundamentadas na decisão final (124º/2), formalidade essencial, que acarretará a ilegalidade na hipótese de não ser cumprida. Cabe à Administração o ónus de justificar a legalidade da não realização da audiência dos interessados à luz dos fundamentos previstos no art. 124º/1 (Pedro Machete).

Em conclusão, pode-se verificar que efetivamente a participação dos interessados constitui uma forma de democratização da Administração Pública, não só devido à generalização do procedimento administrativo, mas também pela consequente abertura a uma maior colaboração e participação dos privados, o que simboliza uma respeitável “transformação de fundo”, que é a passagem de uma Administração “autoritária” a uma Administração “de serviço” (SEPE, via Vasco Pereira da Silva), consumada num direito próprio garantido.

BIBLIOGRAFIA:

- MACHETE, Pedro, A correlação entre a relação jurídica procedimental e a relação substantiva, in “O Código do Procedimento Administrativo e a Constituição”- Comentários ao novo Código do Procedimento Administrativo, AAFDL, 4ª edição, 2018.

- ALMEIDA, Mário Aroso de, Teoria Geral do Direito Administrativo. O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo, Almedina, 2ªEdição, 2015.

- SILVA, Vasco Pereira da, Em busca do ato administrativo perdido, Almedina

- AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Almedina, 3ª Edição, 2016

Ana Carolina Fontoura,

Nº58202

ST14