Os conceitos
de validade, existência e eficácia dos atos administrativos estão relacionados
com o preenchimento de exigências que lhes são impostos pela ordem jurídica.
Todos estes conceitos do ato administrativo dependem, com efeito, da observância
de requisitos normativamente previstos. Um ato administrativo só existe, só é válido
e só é eficaz se preencher esses requisitos. Se não os preencher, estaremos perante
situações de inexistência, de invalidade, ineficácia ou irregularidade.
São requisitos
de existência de um ato administrativo os elementos constitutivos do conceito
de ato administrativo e por isso apto para produzir efeitos jurídicos, pois se
encontra conforme com ordem jurídica, e outros tantos para ser considerado
eficaz.
Nem sempre a
existência de uma conduta administrativa desconforme com a juridicidade conduz
à invalidade, ou conduzindo, nem sempre a ordem jurídica entende que deva
produzir efeitos inválidos: I) a irregularidade, traduzindo uma inversão do
principio da invalidade como resposta a uma atuação desconforme com a
juridicidade, consubstancia um agir
administrativo contra legem admitido pelo sistema jurídico;
II) Nas
palavras de Manuel Andrade a irregularidade é “por assim dizer uma
irregularidade quanto à causa mas não quanto ao efeito, motivo pelo qual se
pode afirmar que há aqui uma manifestação relativizadora da forca da
juridicidade, expressão de um ius
imperfectum;
III) A irregularidade assume-se como uma desconformidade entre
a conduta administrativa e uma norma que, apesar de ser contrariada, não gera
um efeito invalidante;
IV) A irregularidade administrativa revela a resposta do
ordenamento jurídico a uma situação de incumprimento desculpável da
juridicidade pela Administração publica estão em causa vícios que, sem
envolverem a invalidade, se referem apenas a alguns efeitos puramente
laterais. Em suma, a irregularidade
assume a resposta menos grave face a uma conduta administrativa desconforme a
juridicidade, assumindo, por isso uma natureza excecional ou marginal em
Direito Administrativo.
A
irregularidade é uma reação do sistema que em sentido diferente da invalidade,
sanciona uma atuação administrativa desconforme com a juridicidade, sem privar
essa atuação dos efeitos normais de conduta invalida e sem sujeitar a uma
intervenção negativo-resolutiva: I) A conduta irregular mostra-se geneticamente
idónea a produzir os mesmos efeitos que a conduta valida; II) A atuação
administrativa irregular pode ser corrigida, mas não pode ser anulada, pela
Administração ou pelos Tribunais) com fundamento na sua irregularidade: a
irregularidade elimina, por isso, valência destrutiva de efeitos que a
invalidade acarreta; III) A irregularidade não envolve sanções sobre os atos em
causa, sem prejuízo de não excluir que o seu autor seja responsabilizado; IV) A
irregularidade, sem produzir efeitos sobre o ato que dela padece, torna-se mera fonte de eventual
responsabilidade para quem o emanou, violando o dever de agir regularmente.
O fundamento
da irregularidade encontra-se em ultima analise, numa conjugação entre os
princípios de proporcionalidade, da proibição do excesso de formalismo e do
aproveitamento das condutas jurídicas, num claro apelo à materialidade
decisória da conduta administrativa: I) Nos referidos princípios reside o
alicerce valorativo que neutralizando os efeitos normais da conduta
administrativa desconforme com a juridicidade, habilita substituir a invalidade
pela irregularidade; II) São estes princípios que permitem afirmar que afinal a
irregularidade deixa sem sanção os atos da Administração Publica que violem a
juridicidade; III) Na irregularidade, os vícios “produzem uma tão pequena lesão
do interesse publico que seria a do ponto de vista dele antieconómico tolher a
possibilidade normal de produção de efeitos jurídicos do ato.
A
irregularidade faz emergir uma norma no ordenamento jurídico que, ante uma
primeira que foi preterida pela Administração Pública, considera o cumprimento
o cumprimento daquela primeira não essencial em termos dos interesses envolvidos,
ou em alternativa observa-se que os propósitos subjacentes ao cumprimento
daquela primeira norma foram alcançados, ainda que a mesma não tenha sido
juridicamente acatada pela Administração pública, motivo pelo qual se torna
injustificável sancionar a conduta administrativa desconforme:
I)
Mostra-se
controverso, por isso, saber se a
irregularidade afasta a norma invalidatória, ou em sentido diferente, derroga
antes a norma que prevê a formalidade ou o comportamento omitido;
II)
O
certo, porém, é que a norma que dispensa o cumprimento de uma anterior norma ou
que afasta em caso de conduta administrativa desconforme, o normal efeito
invalidante, criando a situação de irregularidade, tenha um valor jurídico
igual ou superior à norma que derrogada ou afastada.
Se a irregularidade faz
surgir uma norma legitimadora da conduta administrativa que, num primeiro
momento se mostra desconforme com a juridicidade que deveria ter parametrizado
essa conduta negando-lhe um efeito invalidante. Desta forma, o ato irregular da
Administração Publica é sempre, neste sentido um ato valido, suscetível de
produzir todos os seus efeitos prototípicos, sem embargo de ser o resultado de
uma atividade desenvolvida em termos contrários á juridicidade inicialmente
reguladora da atividade em causa.
Analisando agora a
irregularidade no prisma do seu confronto com a invalidade, que a ordem
jurídica estabelece dois tipos de elementos vinculativos do agir
administrativo:
I)
Se
se trata de elementos que assumem uma natureza essencial, a sua preterição gera
a invalidade da conduta desconforme;
II)
Se,
em sentido diferente, esses elementos não são essenciais, a respetiva violação
apenas determina a irregularidade da conduta que deles se apartou
A
irregularidade administrativa, podendo incidir sobre a forma ou procedimento,
(irregularidade formal) e também sobre o conteúdo decisório ( irregularidade
material), por ação ou omissão, mostra-se passível de assumir as seguintes
manifestações: I) a irregularidade pode resultar de erros involuntários da
Administração, ao nível da exteriorização ou da formulação de juízos não
determinantes da essência decisória, cometidos por inadvertência, incluindo ate
erros materiais manifestos ou patentes, sobre factos ou normas jurídicas: aqui
desde que não intervenha sobre o núcleo
duro do conteúdo dispositivo da decisão, a Administracao poderá proceder à sua
correção, regularizando-a, ou retificando-a, em termos retroativos, e a todo o
tempo; II) A irregularidade pode ser a expressão final de uma depreciação do
vicio de forma que, numa degradação da forma e/ou das formalidades essenciais
em não essenciais, acaba por, segundo uma logica material de aproveitamento das
condutas administrativas, substituir a anulabilidade pela irregularidade; III)
A irregularidade pode ainda decorrer dos casos em que, apesar de violada a
juridicidade, a ordem jurídica afasta o efeito anulatório, uma vez que 1) a
decisão administrativa não poderia ser outra, à luz “de um juízo de prognose
póstuma” 2) o fim visando pela norma preterida foi atingido por outra via, 3)
mesmo sem o vicio, a decisão teria sido adotada com o mesmo conteúdo, 4) numa
ponderação dos interesses em causa e a gravidade da violação, a anulação se
mostre desproporcionada ou contraria à boa-fé
Mostra-se
controverso que a irregularidade seja uma resposta da ordem jurídica à violação
da juridicidade que tenha sempre de ser dada pelo legislador, numa espécie de
reserva da lei derrogatória do efeito invalidante decorrente da preterição da
lei ( ou da exigência do seu cumprimento) ou se, em termos complementares, os tribunais também possam
autonomizar novas situações de irregularidade, sem qualquer base legal
jurídico- positiva habilitante, exercendo o juiz um poder substitutivo da
vontade do legislador e da sua ponderação sobre se, atendendo à unidade do
sistema jurídico, a violação da juridicidade deve reconduzir-se a uma situação
de invalidade ou de mera irregularidade.
Em 2015 com
o novo CPA que o legislador vem consagrar no artigo 163º, nº5 do Código do
Procedimento Administrativo uma prática jurisprudencial consolidada,
positivando as tradicionais causas de irregularidade, inspirando-se, para
tanto, no parágrafo 46 da VERWALTUNGSVERFAHRENSGESETZ (VwVfG), lei alemã do
procedimento administrativo. O estatuído neste numero que permite aos tribunais
passarem a terem clausulas gerais habilitantes para negar o efeito anulatório
face a vícios do procedimento e vícios de fundo e por essa via, transformar
invalidades em irregularidades. Em igual sentido, a letra do mesmo artigo a Administração
passa a gozar da faculdade de negar o efeito anulatório a condutas
administrativas invalidas.
A
transformação legal da invalidade em irregularidade, deixando a conduta
administrativa de padecer em ilegalidade, comporta sempre todavia, dois efeitos
colaterais:
I)
Exclui,
em primeiro lugar uma intervenção judicial anulatória da conduta administrativa
em causa: a norma que, substituindo a invalidade da conduta desconforme com a
juridicidade, cria uma situação de irregularidade, limita a tutela jurisdicional – reforça-se, por isso, a exigência
de reserva de lei para a criação de situações de irregularidade
II)
Exclui,
em segundo lugar a competência administrativa para anular as condutas
irregulares: afastada a existência de uma invalidade, a Administração Publica
poderá corrigir, regularizar ou retificar essa sua anterior conduta; não
poderá, todavia, anulá-la.
No limite poderá mesmo discutir-se se, precludido o prazo
para a impugnação judicial de uma conduta administrativa ou tornando-se a mesma
insuscetível de ser anulada pela própria Administração Publica, a consolidação
da invalidade na ordem jurídica, por efeito do decurso do tempo, não terá o
significado de uma conversão legal da invalidade em irregularidade:
I)
A
invalidade converteu-se, por efeito conjugado da lei e da preclusão do prazo da
sua remoção da ordem jurídica por ilegalidade, numa situação material de
irregularidade;
II)
A
partir desse momento de transformação da invalidade em irregularidade, inválida
passara a ser a anulação judicial ou a anulação administrativa da conduta
administrativa que, sendo inicialmente contraria à juridicidade, é agora
meramente irregular;
III)
Por
via da preclusão do prazo de anulação da invalidade administrativa, a ordem
jurídica cria uma norma que, afastando a “destruição” das situações de
invalidade, a partir de um certo momento, confere às condutas administrativas
em causa uma situação equiparada à irregularidade, pois deixa de sancionar o
desvalor resultante da violação administrativa do padrão inicial de referencia
da juridicidade – há aqui uma perda de eficácia do desvalor da conduta
administrativa contraria à juridicidade, reduzindo a invalidade a uma mera
irregularidade.
Indo ao
encontro e reforçando o que já foi acima abordado a jurisprudência
administrativa foi elaborando uma distinção fundamental, entretanto elaborando
uma distinção fundamental, entretanto recebida pela doutrina, entre
formalidades essenciais, cuja a inobservância gera invalidade do ato final, e
formalidades não essenciais, cuja a inobservância constitui uma mera
irregularidade, sem reflexos sobre validade do ato final.
Por outro
lado, a inobservância dos tramites legais previstos não compromete a validade
do ato final em três tipos de situações:
a) Quando se possa afirmar que o
conteúdo do ato não podia ter sido outro, ainda que o trâmite preterido tivesse
sido observado, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso
concreto permitir identificar apenas uma solução como legalmente possível;
b) Quando, por interpretação teleológica
da prescrição legal preterida, se deva concluir que os interesses e objetivos
que a norma visava acautelar não foram prejudicados, nem ficaram desprotegidos
em consequência da inobservância da norma, porque foram acautelados por outra
via;
c) Quando se comprove, sem margem para
duvidas que sem o vicio, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.
Todas estas soluções resultam do já referido artigo 163º, nº5 do CPA que
com a revisão de 2015 passou a consagrar um generoso regime de conservação dos
atos administrativos. É, no entanto, importante advertir para o facto de que as
previsões contidas neste preceito não tem apenas ou necessariamente em vista
situações de ilegalidade procedimental, embora também a elas sejam naturalmente
aplicáveis. Com efeito, as previsões em causa são a expressão de um princípio
de alcance mais vasto que, como adiante se verá, também é chamado a intervir
noutros domínios.
Em suma, a irregularidade traduz-se na não produção de efeitos
invalidatórios de um ato, mesmo quando este viole normas procedimentais e
legais imperativas. De outro prisma, um ato irregular não é inválido nem
ineficaz. A irregularidade permite salvar atos que seriam à partida anuláveis,
por isso, inválidos, permitindo assim uma maior eficiência e celeridade. Não
obstante se ignore os efeitos que seriam à partida aplicados, derivado a não
ter um regime sancionatório jurídico, são suscetíveis de ser aplicadas medidas
acessórias como sejam as sanções disciplinares ou políticas a quem infrinja a
norma.
Bibliografia:
ALMEIDA, Mário Aroso de, Teoria Geral do Direito Administrativo,
5ªedição, Almedina, 2018;
AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Volume II, 3ª
edição, Almedina, 2016
Trabalho realizado por Tiago Carvalho nº58174
Turma B Subturma 14
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