O procedimento vendado – A vertente negativa do princípio da imparcialidade no CPA

1. Introdução ao princípio da imparcialidade

“Se há duas partes em contenda e vem um terceiro procurar separá-las, ou dizer quem tem razão, esse terceiro para ter autoridade e ser respeitado pelos contendores, tem de ser imparcial – o que significa que tem de estar numa posição fora e acima das partes.”

Esta é a primeira aproximação ao conceito de imparcialidade que encontramos no Curso de Direito Administrativo do Professor Diogo Freitas do Amaral. Maria Teresa de Melo Ribeiro, na sua dissertação de mestrado (orientada, por aquele Professor), concretiza esta ideia, definindo positivamente a imparcialidade como uma realidade que se desdobra em duas vertentes: por um lado, corresponde à exigência de uma atuação em conformidade com uma avaliação objetiva (“desinteressada, isenta, neutra e independente”); por outro lado, uma atuação que “tenha em atenção a totalidade dos interesses afetados pela própria ação”.

É no âmbito processual que, de modo pioneiro, surge este comando de imparcialidade aplicado às autoridades públicas. Os tribunais, como “órgãos de soberania com competência para administrar a justiça” (art. 202º CRP), pautam-se pelo princípio do audi alteram partem, assumindo uma posição super partes ao dirimir um litígio, tomando apenas o partido da justiça. Em Portugal, encontramos, pelo menos, desde as Ordenações Afonsinas, referências à necessidade de uma administração da justiça, pautada pela imparcialidade.

A transposição da expressão da imparcialidade na atividade judicial para a sua exigência também no âmbito da atividade administrativa é operada a partir – ou, pelo menos, até aí temos registos – do século XIX, não com a consagração do princípio de modo genérico (como acontecia no âmbito processual), mas sim de diversos institutos que constituem verdadeiras concretizações do mesmo, como as “inelegibilidades, as incompatibilidades, a proibição de acumulações, os deveres de abstenção em assuntos nos quais se tenha interesse”, entre outros.

Assim, como impulsionadora da adoção do princípio da imparcialidade na atividade administrativa, no plano jurídico, temos a mesma necessidade de garantia da isenção. No entanto, a História oferece-nos a evidência de outra necessidade fomentadora desta transposição: a despolitização da Administração Pública. Atentando para os regimes democráticos (análise que nos é afeta), existe um mercado eleitoral, no qual a maximização do lucro corresponde à reeleição. É necessário impedir que o aparelho administrativo se metamorfoseie, mais ou menos pontualmente, num instrumento de satisfação dos interesses partidários. A Administração Pública tem como função a prossecução do interesse público (art. 266º/1 CRP) e, sob a ótica pela qual miramos no presente estudo, é o princípio da imparcialidade que o garante.

2. A imparcialidade aplicada à Administração no ordenamento português

Artigo 266º/2 da Constituição

“Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.”

Este preceito visa regular a atividade administrativa de modo substantivo (e não apenas a organização administrativa, como parece resultar da Constituição italiana). Não é instituído como uma simples garantia dos particulares, mas sim como um princípio verdadeiramente enformador do modo de atuação administrativa.

Também o legislador ordinário se preocupou com a consagração do princípio da imparcialidade aplicado à Administração, no artigo 9º do Código do Procedimento Administrativo:

“A Administração Pública deve tratar de forma imparcial aqueles que com ela entrem em relação, designadamente, considerando com objetividade todos e apenas os interesses relevantes no contexto decisório e adotando as soluções organizatórias e procedimentais indispensáveis à preservação da isenção administrativa e à confiança nessa isenção.”

Nesta formulação, há que salientar:

·       A menção às duas vertentes do princípio: a consideração de todos (vertente positiva) e apenas (vertente negativa) os interesses relevantes para a decisão.

·       A atenção prestada à necessidade de adoção de soluções organizatórias e procedimentais na defesa da imparcialidade, além das garantias clássicas.

·       A distinção operada entre a preservação da isenção e a confiança nessa mesma isenção.

O Professor Freitas do Amaral, pretendendo oferecer uma visão geral daquilo em que se traduz a aplicação deste princípio, releva a necessidade de objetividade dos critérios pelos quais se pauta a Administração na prossecução do interesse público (elemento por nós assinalado a negrito no artigo acima citado).

À antiga redação – “No exercício da sua atividade, a Administração Pública deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela entrem em relação.” (antigo artigo 6º do CPA) – eram apontadas críticas que não terão sido ultrapassadas com a reforma de 2015. Ambas as formulações serão redutoras na medida em que parecem restringir a aplicação do princípio às situações em que a Administração estabelece uma relação com os particulares, ficando aquém até do que constitucionalmente se dispõe.

O princípio da imparcialidade é mais do que isso. Nas palavras de Maria de Melo Ribeiro, o princípio da imparcialidade é uma norma de ação, aplicável a toda a qualquer atuação administrativa e com eficácia externa e interna.

3. Garantias de imparcialidade no procedimento

A propósito da atividade judicial (análise que, já foi demonstrado, nos importa, dado o estatuto desta atividade como acolhedora pioneira do princípio em estudo), CARNELUTTI apontava três modos de expiar o risco de parcialidade:

1.     Converter a situação potenciadora de parcialidade num impedimento da titularidade do poder jurisdicional (iudex inhabilis);

2.     Converter a situação num impedimento do exercício do poder jurisdicional, cuja eficácia resulte diretamente da lei (iudex suspectus);

3.     Converter a situação num impedimento do exercício do poder jurisdicional, cuja eficácia dependa da denúncia das partes ou declaração do juiz (iudex suspectus).

No âmbito do procedimento administrativo, encontramos um correspondente a esta ideia nas chamadas garantias de imparcialidade, integradas nas regras relativas ao procedimento comum.

As garantias de imparcialidade previstas nos artigos 69º a 76º do CPA constituem a vertente negativa do princípio da imparcialidade, na medida em que está em apreço “a ideia de que os titulares de órgãos e os agentes da Administração Pública estão impedidos de intervir em procedimentos, atos ou contratos que digam respeito a questões do seu interesse pessoal ou da sua família, ou de pessoas com quem tenham relações económicas de especial proximidade, a fim de que não possa suspeitar-se da isenção ou retidão da sua conduta” (Professor Freitas do Amaral, em Curso de Direito Administrativo).

O CPA apresenta-nos, no artigo 69º, as situações de impedimento (mais graves) e, no artigo 73º, as situações de suspeição (menos graves), aplicando-se ambos aos órgãos da Administração Pública (art. 2º/4 CPA) e aos agentes da Administração (art. 44º/2 CPA).

3.1) Impedimentos (artigo 69º CPA)

O artigo 69º enumera aquelas situações em que a verificação de um facto potencialmente perturbador da imparcialidade determina, como efeito legal, a obrigatoriedade da substituição do órgão ou agente visado (o normalmente competente) por outro, no tocante aos momentos decisórios (como ressalva, a contrario, o nº2 do mesmo artigo, excluindo do âmbito de aplicação os atos de mero expediente ou certificativos), devendo ser o próprio potencial impedido a comunicar o facto ao respetivo superior hierárquico (artigo 70º CPA). Para além do próprio, pode qualquer interessado (até proferida a decisão definitiva ou praticado o ato) requerer a declaração do impedimento).

Uma vez comunicado o impedimento ou conhecido o requerimento de um interessado no sentido da declaração de impedimento, deve o órgão ou agente em causa suspender a sua atividade no procedimento (art. 71º/1 CPA), “tomando apenas as medidas que forem inadiáveis em caso de urgência ou de perigo”, as quais estão ainda sujeitas à ratificação da entidade substituta (art. 71º/2 CPA) – esta estatuição coaduna-se com o disposto no art. 43º CPA, segundo o qual, quando há lugar à substituição de órgãos, o órgão substituto exerce a competência como própria e exclusiva, “suspendendo-se a aplicação da norma atributiva da competência” do órgão normalmente competente.

3.2) Escusa e suspeição (artigo 73º CPA)

No artigo 73º, vêm enumerados (não taxativamente) fundamentos de escusa e suspeição. Nestes casos, a lei não vem determinar automaticamente o impedimento de intervenção no procedimento, oferecendo antes uma base jurídica sobre a qual o próprio órgão ou agente (escusa) ou quaisquer interessados (suspeição) poderão pedir ou exigir, respetivamente, a abstenção de intervenção no procedimento por parte desse órgão.   

A formulação anterior à reforma de 2015 - “(…) quando ocorra circunstância pela qual possa razoavelmente suspeitar-se da sua isenção ou da retidão da sua conduta (…)” – foi preterida a favor da seguinte: “(…) quando ocorra circunstância pela qual se possa com razoabilidade duvidar seriamente da imparcialidade da sua conduta ou decisão (…)”. Assim, o legislador de 2015 vem reforçar a ideia de que, já fora dos casos de impedimento, a convicção da isenção subjetiva de um órgão ou agente não constitui fundamento suficiente para se dispensar a ativação das garantias de imparcialidade.

É este o sentido do ponto 10 do preâmbulo. Não se trata de olhar para os atributos subjetivos do sujeito, que pode até pautar-se sempre por elevados padrões éticos, mas sim para os elementos objetivos sobre os quais a opinião pública irá percecionar uma maior ou menor “credibilidade da decisão administrativa”.

Corrobora ainda este entendimento o disposto no nº4 do artigo 76º. Diz-nos este preceito que, nos casos de suspeição, ainda que tenha havido uma decisão no sentido de não haver o risco de parcialidade ou tenha havido um pedido sem resposta sobre a dedução da suspeição, isso não será impeditivo da invocação da anulabilidade dos atos ou contratos resultantes do procedimento, quando, mais uma vez, se possa com razoabilidade duvidar seriamente da imparcialidade da atuação do órgão ou agente. Novamente, aqui, é sublinhada a importância da aparência da imparcialidade além da verificação efetiva dessa mesma imparcialidade.

3.3) Sanções (art. 76º CPA)

A não observância das garantias de imparcialidade comporta consequências:

·       No plano da validade dos atos e contratos (nº1 – regra geral, os atos ou contratos serão anuláveis);

·       A nível da responsabilidade disciplinar (nº2 – a omissão do dever de comunicação do impedimento constituirá uma falta grave);

·       No plano da responsabilidade (nº3 – por parte de entidades prestadoras, em violação do disposto no artigo 69 (números 3, 4 e 5), a favor da Administração Pública e de terceiros de boa-fé pelos danos resultantes da anulação do ato ou contrato).

Bibliografia:

·       AMARAL, Diogo Freitas, 2016, Curso de Direito Administrativo, Coimbra, Almedina

·       RIBEIRO, Maria Teresa de Melo, 1996, O princípio da Imparcialidade da Administração Pública, Coimbra, Almedina

·       NEVES, Ana Fernandes, 2015, Garantias de Imparcialidade in Comentários ao novo Código do Procedimento Administrativo, Lisboa, AAFDL

·       RAIMUNDO, Miguel Assis, 2015, Os princípios no novo CPA e o princípio da boa administração, em particular in Comentários ao novo Código do Procedimento Administrativo, Lisboa, AAFDL

Beatriz Medina Vera-Cruz Pinto
Nº de aluno: 58480