Decorrente do princípio de legalidade, a lei regula alguns atos a praticar pela Administração Pública. A
regulamentação legal umas vezes é precisa, outras vezes é imprecisa, na medida
que a lei define os termos que são obrigatórios, quer para as autoridades
administrativas, quer para os particulares, ou, em certos casos, a lei nada diz
e atribui uma margem de autonomia decisória à Administração Pública.
Identificamos primeiramente os atos vinculados e, em último, os atos
discricionários. Podemos afirmar que existem duas formas típicas pelas quais a
lei modela a atividade administrativa: a vinculação e a discricionariedade. Nos casos em que a lei regula todos os
aspetos da decisão, a atuação da Administração é meramente mecânica e dedutiva,
na medida que se traduz na simples aplicação da lei abstrata ao caso concreto.
Nos restantes casos, a lei atribui autonomia à Administração para decidir.
O poder discricionário surge
como para dar resposta à impossibilidade prática de o legislador prever tudo,
oferece uma maior aptidão técnica, estrutural e procedimental à Administração e
uma maior proximidade à realidade dos factos. Mas será que a liberdade que é concedida à Administração consiste numa
escolha livre de atuação?
Para haver
discricionariedade é necessário que a lei atribua à Administração o poder de
escolha entre várias alternativas diferentes, ou seja, é um poder derivado da
lei. Para além de só existir com fundamento na lei, só poder ser exercido por
aqueles que a lei o atribui.
De acordo com o Professor Freitas do Amaral,
na atualidade, a escolha a que nos referimos é sobretudo condicionada e
orientada por imperativos que dimanam dos princípios e regras gerais que
vinculam a Administração Pública, estando o órgão obrigado a encontrar a melhor
solução para o interesse público. Considera ainda que o poder discricionário
não é um poder livre, mas um poder jurídico delimitado pela lei. Seguindo este
fundamento, inúmeros autores, afirmam que a discricionariedade não é uma
liberdade, mas sim uma função jurídica. A lei confere ao órgão competente a
obrigação de procurar a melhor solução que satisfaça o interesse público de
acordo com os princípios jurídicos que condicionam ou orientam a sua atuação,
de modo que, a Administração não funde as suas decisões em capricho ou por
fruto de emoções.
O Professor Vasco Pereira da
Silva enfatiza a ideia, afirmando ser incorreto falar-se em liberdade, devendo
referir-se a uma margem de manobra da Administração. De acordo com a teoria
defendida pelo professor, não existe liberdade da Administração, na medida que
todas as escolhas possíveis estão fixadas na letra da lei.
A partir do século XX, a
discricionariedade surge como uma concessão do legislador de um poder próprio
para a decisão de casos concretos. Juridicamente, a discricionariedade assenta
quer no princípio da separação dos poderes, enquanto um poder com legitimidade
e responsabilidade própria face ao poder legislativo e judicial, quer na
conceção do Estado Social de Direito, enquanto máxima determinação da lei e
controlo dos tribunais. Subordinando-se ao princípio da legalidade, este poder
é controlável jurisdicionalmente.
Bibliografia: FREITAS DO AMARAL,
Diogo, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 3.ª edição, 2016, Almedina
Maria Francisca Abreu
Subturma 14
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