A irregularidade no Código do Procedimento Administrativo

Breve Introdução

   O legislador veio entender que certas infrações ao princípio da legalidade não obstam à validade dos atos administrativos, quer por ficarem situados em momento ex ante à prática do ato (relevando assim ao nível da sua própria existência), quer por se configurarem como ilegalidades de gravidade mais reduzida. Nestas infrações o ordenamento jurídico virá assim cominar uma “mera irregularidade”, cujo fundamento pode ser encontrado em princípios “imperativos” de proporcionalidade e excesso de formalismo, apelando à valorização da materialidade decisória da conduta administrativa, segundo PAULO OTERO, ideias essas que podemos encontrar ínsitas ao CPA de 2015, com a flexibilização, eficiência e celeridade procedimental que este vem procurar conferir e que a presença da irregularidade nele vem evidenciar.

   A título introdutório, podemos definir a irregularidade como uma “invalidade quanto à causa, mas não quanto ao efeito”, como referia MANUEL DE ANDRADE.

A Invalidade

   Na senda da definição introdutória imediatamente acima avançada, abordar a irregularidade pressuporá que se aflore primeiro a invalidade. Esta representa uma apreciação de valor, um juízo valorativo no plano do “dever-ser”. São aspetos prenunciadores da invalidade a incompatibilidade com preceitos de lei imperativa (ilegalidade), bem como a contrariedade a valores éticos regedores do sistema ou mesmo “leis da natureza” (relacionadas com a impossibilidade”, como refere PEDRO PAIS VASCONCELOS. Definindo-a, a invalidade consiste na incapacidade de certo ato de vir produzir os efeitos jurídicos a que se propunha por força da violação (lesão) de preceitos (instrumentais, formais, de dever, por exemplo…) respeitantes á concessão de um poder jurídico ou às condições do seu exercício: subjacente à noção de invalidade residirá a ideia de “possibilidade”, de acordo com ROGÉRIO SOARES.

   A invalidade assume tradicionalmente dois regimes típicos, distintos entre si: a nulidade e a anulabilidade.

A nulidade é originária, “condenando” o ato a ser imediatamente inidóneo a desempenhar o papel pretendido quanto à produção dos seus efeitos, não chegando a alcançar eficácia jurídica, sendo também insanável. Esta, conforme nos diz ROGÉRIO SOARES, está tipicamente associada às situações em que há uma lesão profunda ou agravada dos preceitos relevantes à situação concreta ou do próprio interesse público que se pretendia tutelar, por exemplo. Essencialmente, a validade é recusada na nulidade, mas não o é (originariamente) na anulabilidade.

A anulabilidade distingue-se da nulidade, antes de mais, pelo facto de a sua ineficácia não ser originária mas sim superveniente: o ato nasce válido, mas é precário, frágil, estando sujeito a ser alvo de “ataque posterior” e de, revelados supervenientemente os vícios inquinadores do ato, ver destruídos (retroativamente) os efeitos que havia produzido. Todavia, importa reter que apesar da fragilidade do ato, esta anulação superveniente não é “absoluta”, um dado adquirido: pode nunca vir a ser suscitada, permanecendo o ato com a sua (precária) eficácia originária.

   No campo do Direito Administrativo, o conceito de invalidade, segundo ROGÉRIO SOARES, terá de ser apreciado, considerado e reconduzido a todas aquelas hipóteses em que um ato administrativo, por força de uma divergência com as normas que o disciplinam, tendo em vista a proteção do interesse público, não virá produzir os efeitos jurídicos a que se destinava, ou pelo menos, não os produzirá de forma estável.

A Irregularidade

   Dito isto, importa frisar a ideia de que nem todas as desconformidades com a lei acarretam a invalidade propriamente dita, pelo que será necessário atentar à ratio legis dos preceitos legais em causa para daí inferir se estaremos perante uma (consequência jurídica de) irregularidade, definida pelo legislador para situações em que, atentando-se à norma e aos casos a que se reporta, o desvalor da invalidade revelar-se-ia “excessivo, desrazoável, injusto”. 

   Em termos muito simples, a irregularidade reconduz-se a vícios que inferem numa lesão do interesse público tão diminuta (ou “insignificante”), que seria contraproducente operar-se a compressão dos efeitos jurídicos do dito ato, acabando por ser mais favorável ao interesse público – nestes casos de irregularidade, relacionado/tutelado por preceitos que “insignificantemente o tutelam” – a perduração dos efeitos do ato irregular. Por outras palavras, podemos dizer, na linha do que nos diz ROGÉRIO SOARES, que a questão paradigmática da figura da irregularidade coloca-se quanto aos chamados “preceitos de dever” e certas formalidades que não desempenham um papel fundamental (sendo meras formalidades não essenciais), nem lesam de forma efetiva valores e interesses subjacentes à norma violada, garantias essas conseguidas por outros meios, levando-nos à ideia de degradação das formalidades essenciais em não essenciais, como aponta FREITAS DO AMARAL.

   Quanto a esta figura, importa ter em mente que é de ocorrência “rara, excecional ou marginal”, sendo o regime-regra no Direito Administrativo o da anulabilidade, o que se justifica facilmente por imperativos necessários de salvaguarda da segurança jurídica, previsibilidade e estabilidade das situações jurídico-administrativas havidas tendo como intuito último a tutela da confiança dos sujeitos na ordem jurídica, de acordo com GUILHERME DA FONSECA TEIXEIRA: ainda para mais, a proliferação da figura da irregularidade no nosso ordenamento apenas revelar-se-ia contraproducente, e contrária aos intuitos subjacentes à sua inserção.

   Podemos ainda referir, em linha  com o já anteriormente exposto que a ilegalidade do ato administrativo não imporá a sua invalidade, conforme nos mostra a mera existência da irregularidade. Esta, na linha do que nos dizem ROGÉRIO SOARES e MARCELO REBELO DE SOUSA, apresenta dois aspetos relevantes: o primeiro é o facto de se tratar de uma “censura ligeira”, que não afeta a produtividade do ato, comportando assim uma “suscetibilidade de produção dos efeitos prototípicos” que este acarreta; o segundo é a possibilidade de vir originar aspetos acessórios, laterais ao ato, como sanções criminais ou disciplinares ao agente infrator. Não obstante, a ideia-força sempre subjacente é a de que o ato irregular será sempre um ato existente e válido, assim permanecendo mesmo que a sua eficácia seja diminuída ou alterada, como alude FREITAS DO AMARAL.

   A figura da irregularidade, é assim, nas palavras de PAULO OTERO, “uma inversão do princípio da invalidade (…), consubstancia um agir administrativo contra legem admitido pelo sistema jurídico.

Da Irregularidade no CPA de 2015

   Do exposto resulta que a figura da irregularidade encontra-se presente no Código do Procedimento Administrativo, podendo esta irregularidade administrativa, ainda segundo PAULO OTERO, assumir duas vertentes: uma vertente formal (irregularidade formal), quando incide sobre a forma do procedimento,  uma vertente material (irregularidade material), quando também incide sobre o conteúdo decisão. Daqui decorre que a irregularidade administrativa pode assumir as seguintes (principais) manifestações, ínsitas ao CPA 2015:

1.       Pode resultar de erros involuntários da administração ao nível da exteriorização ou formulação de juízos não determinantes da essência decisória, cometidos por inadvertência (erros de cálculo ou de redação, por exemplo) como “erros materiais manifestos ou patentes” sobre fatos ou normas jurídicas, com um senão, de acordo com o Professor: desde que na sua intervenção não se afete o “núcleo duro” (leia-se, essencial) do conteúdo dispositivo da decisão, a Administração poderá proceder à sua correção/regularização/retificação, em termos retroativos e a todo o tempo, de acordo com  Art.º 174, números 1 e 2 do CPA.

2.       A irregularidade pode assumir-se como a expressão final de uma depreciação do vício de forma operada segundo uma degradação da forma/formalidades essenciais em não essenciais (já referida), que, por uma lógica (material) de aproveitamento das condutas administrativas, virá substituir a anulabilidade pela irregularidade enquanto consequência jurídica para tal situação. Quanto a este “âmbito de irregularidade”, temos alguns exemplos por todo o Código: a inobservância das disposições sobre convocação de reuniões de órgãos colegiais (Art.º 28); a falta de menção da qualidade de delegado nos atos práticos ao abrigo da delegação de poderes (Arts.º 48, nºs 1 e 2); emissão de um parecer depois do tempo do prazo estabelecido, atrasando a decisão do órgão consulente, ou ainda a omissão de parecer obrigatório (Arts.º 92, nºs 3,4,5, e 6), quanto a este último exemplo, como nos diz FREITAS DO AMARAL, refira-se que a demora não invalida o ato, mas pode acarretar uma responsabilidade do(s) funcionário(s) causadores da demora, evidência dos efeitos laterais da irregularidade.

3.       A figura da irregularidade pode ainda decorrer de caos em que, apesar de violada a juridicidade, a ordem jurídica vem afastar o efeito anulatório, por diversas razões avançadas pela jurisprudência: a decisão administrativa não poderia ser outra, à luz de um “juízo de prognose póstuma”, o fim visado pela norma preterida pelo vício é atingido/atingível por outra via (como já aludido), mesmo sem o vício, a decisão teria sido adotada com o mesmo conteúdo ou que, numa ponderação entre os interesses em causa e a gravidade da violação, a anulação se mostre desproporcionada (ou contrária à boa-fé), um entendimento que, segundo ROGÉRIO SOARES, como já referido, consubstancia a necessidade de existência da irregularidade. Aqui, o grande exemplo é o Art.º 163/5 do Código do Procedimento Administrativo, cujo mecanismo legal, segundo GUILHERME DA FONSECA TEIXEIRA, vem operar uma “atenuação ou conversão legal do desvalor jurídico de invalidade em mera irregularidade”, o que, sinceramente, parece justificável, atendendo às situações constantes das alíneas deste preceito, que aludem a incumprimentos veniais, “perdoáveis” da juridicidade e do próprio princípio da legalidade, e que assim, numa lógica de aproveitamento do conteúdo dos atos administrativos e “flexibilidade procedimental”, devem ser “rentabilizados”, já que, em caso contrário, da invalidade (que é a consequência standard, no ordenamento jurídico-administrativo) de tais situações resultariam perturbações maiores. Descodificando brevemente este número 5 do Art.º 163, temos: a) não serão essenciais as formalidades que a lei declarar dispensáveis, como a emissão de um parecer não obrigatório, por exemplo; b) não serão essenciais as formalidades cuja preterição não tenha impedido a execução do objetivo subjacente visado pela lei ao exigi-las: opera a degradação das formalidades essenciais em não essenciais; c) não serão essenciais as formalidades meramente burocráticas de caráter interno, perdoáveis, meramente tendentes  a assegurar meramente a “boa marcha” dos serviços.

4.       Refira-se ainda, como relembra PAULO OTERO, que a irregularidade pode também resultar de num cenário de declaração da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com força obrigatória geral, ficarem ressalvadas as anteriores condutas administrativas que eram conformes à normatividade declarada inválida; de condutas administrativas que, em casos de modelação de efeitos para o futuro, a Administração venha a produzir ao abrigo da norma julgada inválida com força obrigatória e geral que se mantém em vigor, por exemplo.

Conclusão; irregularidade criticável

   A irregularidade é sem dúvida uma figura relevante ao ordenamento jurídico-administrativo, por vir intuir numa flexibilização do procedimento uma vez que (e em função de vicissitudes várias, decorrentes das situações) vem permitir a salvaguarda do interesse público e mesmo da tutela da confiança dos particulares por permitir, aquando da invalidade de um preceito, que este não venha a produzir o seu “efeito anulatório”: à figura subjaz uma valorização da materialidade e não tanto da formalidade pressuposta nos preceitos, como vem intuir o Art.º 163/5 do Código do Procedimento Administrativo. Uma permissão em sentido contrário, no sentido da inadmissibilidade da irregularidade enquanto censura jurídica (diga-se, de menor relevo, já que, conforme referido, implicará apenas sanções laterais (disciplinares, políticas..) e não diretas ante o caso) seria um foco gerador de descuido da legítima expectativa dos particulares na manutenção da ordem jurídica e da tutela da sua confiança, incorrendo-se em desnecessária turbulência.

   Não obstante, a irregularidade não é imune às críticas. Apesar de ser uma figura que tem implícito um princípio (quase um “imperativo”) de aproveitamento dos atos jurídicos instrumental à harmonização das situações jurídico-administrativas havidas, a verdade é que a sua formulação na alínea c) do Art.º 163/5 do CPA levanta algumas questões, uma vez que parece vir alargar (em muito) o âmbito de alcance da mera irregularidade. Daqui decorre que a suscetibilidade de larga proliferação da figura no ordenamento jurídico que parece poder suceder, atentando à alínea referida, acaba por poder tornar a mera irregularidade numa figura contraproducente: a irregularidade é uma figura-exceção ao princípio da legalidade (como alude GUILHERME DA FONSECA TEIXEIRA) pelo que a possibilidade de uso excessivo da figura acaba por falhar na salvaguarda da segurança jurídica– um propósito que a irregularidade pretende colher –  degradando-se a juridicidade que deve estar subjacente aos atos. Sumariamente, a defesa excessiva do princípio do aproveitamento dos atos jurídicos ínsito à irregularidade acaba por desfavorecer a juridicidade dos atos, numa brecha ao princípio da legalidade.


Tudo aponta a que esta resposta que a ordem jurídica faz à violação da juridicidade tenha de provir do legislador, numa “espécie de reserva de lei derrogatória do efeito invalidante decorrente da preterição da lei”, nas palavras de PAULO OTERO. Todavia, e como refere o Professor, surge um confronto entre essa visão e uma visão mais complementar de os tribunais também poderem autonomizar novas situações de irregularidade, sem qualquer base legal habilitante, afastando efeitos anulatórios, substituindo-se à vontade do legislador, decidindo, em nome da unidade do sistema jurídico, se a violação da juridicidade observada se reconduz a uma situação de invalidade ou de irregularidade.

Como depois refere o Professor, a prática seguida tem sido a de os tribunais assumirem essa “dignidade”/faculdade, degradando a invalidade em irregularidade em nome do princípio do aproveitamento dos atos jurídicos, tendo o Art.º 163/5 do CPA como “cláusula geral habilitante” (e aqui, em especial, a alínea c): em decorrência, fruto deste Artigo, também a Administração Pública passou a gozar da faculdade de negar o efeito anulatório a condutas administrativas inválidas.

Diga-se de passagem que essa degradação da invalidade em irregularidade opera ainda um outro efeito: exclui a competência administrativa para anular as condutas irregulares. E diz-nos PAULO OTERO: “afastada a existência de uma invalidade, a Administração Pública poderá corrigir, regularizar ou retificar essa sua anterior conduta; não poderá, todavia, anulá-la.”

   Em suma, acima está a primeira crítica que creio poder-se fazer quanto à irregularidade. Esta vem no fundo intuir um confronto de juridicidades (substancial versus formal) que, considerado ao limite, pode acabar por ser contraproducente quanto à proteção que visa fazer no que diz respeito à segurança jurídica e tutela da confiança.

   A segunda crítica que podemos aduzir – e que acaba por se relacionar com a primeira – é o facto de a mera irregularidade vir permitir a subversão da competência e o seu exercício, algo que se afigura como um problema relevante ao ordenamento jurídico-administrativo e, de certa forma, perigoso.

É verdade que o Supremo Tribunal Administrativo (STA) nunca deixou de considerar que os únicos vícios que podem levar à irregularidade são os vícios formais, por força de um imperativo de preferência por uma decisão de mérito sobre uma decisão de forma (critério já referido acima). Todavia, a alínea c) do Art.º 163/5 aparenta ser uma brecha a essa orientação e a esse critério-aplicativo da irregularidade: não refere aspetos formais, mas apenas o conteúdo do ato.

Retomando o raciocínio avançado acima, a alínea parece vir alargar (em demasia) o âmbito de alcance aplicativo da mera irregularidade. Em termos práticos, tomando o exemplo de uma situação em que Órgão A tem que praticar um ato vinculado por lei, em que x pessoa tem de ser reconduzida a um cargo mas que, passando o prazo, x teria de ser necessariamente reconduzido e A não pratica o Ato; vem Órgão B, que não é competente para a prática daquele ato, praticar o ato de recondução: estamos perante uma subversão da competência do Órgão A, já que B não podia praticar aquele ato. Não obstante, recorrendo à alínea c), admitindo que, sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo, então estaremos perante uma situação de mera irregularidade. Ora, parece decorrer daqui que a figura da mera irregularidade pode ser um elemento justificativo da prática incompetente de atos: estamos a subverter a competência, e em última análise, a abater os alicerces de legalidade sob os quais se fundam o ordenamento jurídico em nome de uma flexibilidade e pragmatismo que, embora desejado, parece nocivo, se tomarmos em conta exemplos prementes como este da competência. 

Parece assim que a aplicação da mera irregularidade, levada a uma escrupulosa aplicação em nome de valores que se crê desejáveis (aproveitamento dos atos jurídicos) poderá suscitar dúvidas quanto à sua conformidade à garantia constitucional da tutela jurisdicional efetiva.

   Assim, resta apenas realçar o caráter “sempre excecional, em homenagem ao princípio da legalidade”, que a mera irregularidade deve ter, como reitera GUILHERME DA FONSECA TEIXEIRA, caráter esse que o Art.º 163/5 em especial na alínea c) parece vir contrariar, abrindo a porta a uma censura jurídica que, embora fraca, pode ter consequências nefastas.

José Vaz Serra Cabrita nº 58488 2ºB Subturma 14

Bibliografia Consultada:

AMARAL, Diogo Freitas do, “Curso de Direito Administrativo, II, 4ª ed., Coimbra, Almedina, 2016;

SOARES, Rogério Guilherme Ehrhardt, “Interesse público, legalidade e mérito”, Coimbra, Atlântida, 1955.

OTERO, Paulo, “Direito do Procedimento Administrativo”, Coimbra, Almedina, 2016.

OTERO, Paulo, “Problemas constitucionais do novo Código do Procedimento Administrativo: uma introdução”, in Comentários ao novo Código do Procedimento Administrativo, Lisboa, AAFDL, 2018.

SOUSA, Marcelo Rebelo de, “O valor jurídico do acto inconstitucional”, Lisboa, 1988.

VASCONCELOS, Pedro Pais de, “Teoria Geral do Direito Civil”,  8ª ed., Coimbra, Almedina, 2016

CORDEIRO, António Menezes, “Tratado de Direito Civil" II, 4ª ed., Coimbra, Almedina, 2014.

AAVV, “Comentários à revisão do Código do Procedimento Administrativo”, Coimbra, Almedina, 2016.

ANDRADE, Manuel Augusto Domingues de, “Teoria Geral da Relação Jurídica”, II, Coimbra, Almedina, 1953.

SÁNCHEZ, Pedro Fernández, “A restrição dos efeitos das sentenças de invalidade nos Tribunais Administrativos”, in Revista de Direito Administrativo, nº 2, Lisboa, 2018

TEIXEIRA, Guilherme da Fonseca, “Da eficácia não invalidante dos atos administrativos anuláveis: entrave à afirmação de uma responsabilidade civil extracontratual da administração por atos administrativos ilegais?” in e-Pública, Vol. 4, no. 2, Novembro 2017.

MACIEIRINHA, Tiago, “Formalidades do procedimento e Regime Jurídico das Irregularidades de Natureza Formal e Procedimental”, in O Novo Código do Procedimento Administrativo: Conferências do CEJ 2014-2015, Outubro 2016