Do dever ou da faculdade de anulação dos atos administrativos?

Nessa breve síntese sobre a anulação dos atos administrativos, surge a questão de saber se há por parte da Administração o dever ou a faculdade de anular o ato administrativo com vício de legalidade. Desde já cumpre ressaltar que a matéria é controvertida.

Para uns, haverá sempre a obrigatoriedade de fazê-lo, fundando-se o entendimento no princípio da legalidade; para outros, a Administração terá a faculdade de optar pela invalidação do ato, ou seja, atuando sob o escopo do poder discricionário, decorrente da expressão constante no próprio artigo 168 do CPA em que os atos “podem” ser objeto de anulação administrativa.

Em nosso entendimento, a primeira posição melhor se coaduna com o Estado Democrático de Direito, pois em face de ato contaminado por vício de legalidade, a Administração terá sim, o dever de anulá-lo, visto que atua sob a direção do princípio da legalidade consagrado na lei constitucional no art. 266º/2 e ainda no art. 3º do CPA, de modo que, se o ato é ilegal, cumpre proceder à sua anulação para o fim de restaurar a legalidade malferida.

Difere portanto, da faculdade que a Administração tem de sanar ou convalidar o ato ilegal, nomeadamente com a prática de atos expressos de ratificação, reforma ou conversão, nos termos do art. 164º, bem como, pela sua substituição sanatória, conforme previsão do art. 173º, ambos do CPA.

 Isso não significa que o ato contaminado por vício de legalidade se manterá, mas sim, que a ilegalidade será removida, dentro do prazo legal, caso assim decida o órgão administrativo, de modo a existir um ato verdadeiramente conforme à lei. Ao passo que se a Administração não quiser sanar o ato ilegal ou não for possível, deverá anulá-lo.

Veja-se que nessa situação, não há margem para discricionariedade, pois não é possível conciliar a exigência da legalidade dos atos com a complacência do administrador em deixá-lo no mundo jurídico produzindo normalmente seus efeitos; tal omissão viola literalmente a imperatividade das normas, posto que não está na sua disponibilidade praticar o ato ilegal, nem mesmo mantê-lo.

Claramente nessa perspectiva, aduz Almeida (2018, p. 376 e 377) que “pode, assim, dizer-se que o dever de anular figura em primeiro plano e que, portanto, o ato ilegal deve ser anulado, salvo se vier ou a menos que venha a ser praticado um ato sanatório capaz de evitar a sua anulação”. Nesse sentido, acrescenta o renomado douto, que “se o ato ilegal chegar efetivamente a ser sanado é que a sanação terá o alcance de extinguir o dever da Administração recaía de decretar a sua anulação”.

Com efeito a convalescença pelo decurso do tempo nas hipóteses de anulação estabelecidas pelas normas do artigo 168º do CPA nos permite compreender sua determinação por razões de segurança e estabilidade jurídicas do interessado, e não da própria Administração, posto que não há que se falar em uma confirmação tácita de um ato ilegal.

Isso porque o legislador ao estabelecer dois tipos de prazos, com extensões e termos iniciais distintos, possibilitou a anulação do ato ilegal antes mesmo que haja a preclusão de qualquer um daqueles, pois os limites temporais se entrecruzam no exato momento em que a Administração toma conhecimento da ilegalidade.

Ilustrando, imagine-se que a Administração pratique um ato hoje, e logo nos dias seguintes, se apercebe da ilegalidade, é evidente que ela não terá o prazo de um ou cinco anos para anular o ato ilegal (CPA, art. 168º, nº 1, parte final; nº 2; nº 4), mas sim, o prazo máximo de seis meses (CPA, art. 168º, nº 1, primeira parte), posto que, a Administração não pode se manter inerte e assistir passivamente o decurso do tempo, com fundamento no vício de legalidade já há muito tempo identificado.

Dessa maneira, seja o prazo para a anulação de seis meses, com um limite absoluto de cinco anos a contar da prática dos atos não constitutivos de direitos, ou seja, do prazo de um ano dos atos constitutivos de direitos, o dever de anulação da Administração não se restringe em saber se o ato é ou não impugnável, de tal sorte que, se o ato tenha se tornado inimpugnável significará que somente a Administração, ex oficio, terá o poder de anulá-lo, ou seja, o interessado não poderá exigir que o faça, diante a preclusão (CPA, art. 168º, nº 5).

Noutro plano, não se pode deixar de ressaltar que a Administração, confrontada com uma impugnação administrativa extemporânea (CPA, art. 191º, nº1 e art. 193º, nº 2), embora não tenha o dever jurídico de decidir sobre o mérito da pretensão impugnatória do reclamante ou recorrente (CPA, art. 196º, nº 1, alínea a), desencadeará seu dever de iniciar oficiosamente o procedimento de anulação do ato ilegal, se ainda não tiver realizado, pelo prazo de seis meses, conforme visto acima, salvo se tiver extrapolado os limites temporais decorrentes da pratica do ato.

De mais a mais, aquele de boa-fé e que “tenha auferido, tirado partido ou feito uso da posição jurídica de vantagem em que o ato os colocava”, pela quebra da relação de confiança depositada na Administração pela anulação do ato, deverá ser lhe garantido o pagamento de uma indenização pecuniária (CPA, art. 168º, nº 6). Isso significa que o interessado apenas será indenizado pelo danos anormais sofridos, isto é, "aqueles que ultrapassando os custos próprios da vida em sociedade, mereçam, pela sua gravidade, a tutela do direito" (RREEP, art. 2º apud ALMEIDA, 2018, p.362).

Acresce mencionar que a indenização devida aos beneficiários de boa-fé de um ato constitutivo de direitos anulado, não necessariamente, será idêntica aos beneficiários de boa-fé de um ato constitutivo revogado. Sem querer aprofundar nas diversas distinções existentes (o que escaparia do tema proposto), cumpre dizer que o eixo da reflexão reside na própria natureza dos regimes.

Isso decorre do fato de que a revogação consiste na cessão de efeitos de um ato anterior “por razões de mérito, conveniência ou oportunidade” (CPA, art. 165º, nº 1) e a anulação, por sua vez, na destruição dos efeitos de um ato anterior “com fundamento em invalidade” (CPA, art. 165º, nº 2). 

Com efeito, apesar da anulação ser um ato lícito, assim como a revogação, o seu fim perseguido, diferentemente do que ocorre na revogação, é a remoção do ordenamento jurídico de um ato ilegal, “pelo que o direito sacrificado é sempre, em qualquer caso, um direito que, antes de mais, nunca sequer deveria ter sido atribuído ao beneficiário” (PINHEIRO et. al., 2016, p. 280-281).

Por fim, há que se ponderar que a Administração poderá ainda modular os efeitos da anulação, que em regra é ex tunc, estipulando sua eficácia apenas para o futuro, quando o ato se tenha tornado inimpugnável por via jurisdicional (CPA, art. 171º, nº 3). Vê-se com isso importância conferida pelo legislador à proteção da confiança e segurança jurídica dos atos que se perduram ao longo do tempo e seus reflexos face a reintegração da legalidade violada.

Bibliografia:

ALMEIDA, Mário Aroso de. Teoria geral do direito administrativo. 5ª ed. Almedina, 2018.

AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo. Volume II. 3º ed. Almedina, 2016.

PINHEIRO, Alexandre; SERRÃO, Tiago; CALEIRA, Marco; COIMBRA, José. Questões fundamentais para a aplicação do CPA. Almedina, 2016.

Post realizado pela aluna Andressa Rodrigues Ferreira de Oliveira, nº 61647