Ato Lesivo

O CPA define o ato administrativo como “(…) consideram-se atos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta”.

Os professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos começam por diferenciar entre ato administrativo lesivo e não lesivo. Esta distinção tem origem no direito processual administrativo: o artigo 268º nº4 da CRP garante assim a impugnabilidade dos atos administrativos lesivos e o artigo 51º do CPTA refere o caráter lesivo dos atos administrativos a propósito dos pressupostos da sua impugnação contenciosa. João Caupers define, quanto aos efeitos dos atos administrativos: 

• atos positivos – que diferem pretensões dos cidadãos; 
• negativos – que as indeferem.

Apesar da importância prática fulcral do conceito, ele ainda não foi objeto de suficiente densificação doutrinal ou jurisprudencial. No entanto, parece certo que, para ser considerado lesivo, um ato administrativo deve necessariamente ter caráter externo (artigo 51º do CPTA) e ser pelo menos parcialmente desfavorável; é também inequívoco que o conceito de ato lesivo não coincide com o conceito de “ato definitivo e executório”, que até 2004 serviu para delimitar o âmbito dos atos administrativos passíveis de impugnação contenciosa (o artigo 53º do CPTA permite a impugnação de atos “horizontalmente não definitivos”; o artigo 69º nº4 do CPTA  permite a impugnação de atos “verticalmente não definitivos” e o artigo 54º do CPTA permite a impugnação de “atos não executórios”; 

São atos administrativos não lesivos aqueles que sejam integralmente favoráveis para todas as pessoas por si afetadas ou que não tenham carácter externo. A lesividade ou não lesividade dos atos administrativos não depende da respetiva ilegalidade ou legalidade, mas apenas dos efeitos que visa produzir. 

O que será preciso para o ato se formular? O que dizer dos vícios e de invalidades do ato administrativo? É importante conectar esta ideia ao conceito de ato administrativo lesivo, conceito relevante ao professor Vasco Pereira da Silva. É preciso coadunar a noção de ato lesivo do CPTA clara, em contraposto com uma noção confusa implícita no CPA.

A Doutrina divide o ato em três partes:

         I.            - Ideia de Decisão, de acordo coma  doutrina, é o que se prende com algo em concreto.

      II.            - ideia de Autoridade, de poder jurídico administrativo

    III.            - Efeitos jurídicos-externos

Cfr. Texto Ideia de Decisão nos Comentários ao CPA

Podemos não estar perante algo que se apresente como ato administrativo em sentido formal mas em sentido material, enxertados por vezes em leis,  mesmo nos tribunais, em despachos - fugindo assim à sua função jurisdicional. O Art.º 148 do CPA visa garantir uma noção material de ato administrativo.

Parte final do supradito artigo - “visem produzir efeitos jurídicos externos’ – Será a aptidão lesiva do ato administrativo?

A ideia de ato lesivo para o Professor Vasco Pereira da Silva reside nesta expressão. A mudança de expressão prende-se com a perspetiva para o direito Administrativo e Procedimento Administrativo. O professor Vasco Pereira da Silva tem uma perspetiva subjetivista do Direito Administrativo, e não por uma visão de objetivo de prossecução de fixação do interesse público e de fixação da legalidade. 

Sempre que estamos num procedimento (para os objetivistas), num procedimento olhamos para fixar uma legalidade: o que tem de ser feito, o que objetivamente tem de ser feito. 

O professor Vasco Pereira da Silva dirá que o particular não está preocupado com a objetividade, com a legalidade. O particular cuidará dos seus interesses e irá pedir para que os seus interesses sejam tutelados na máxima força. Se conseguir a melhor tutela, será ótimo. O que significa é que o particular só se preocupa com o ato que o possa prejudicar. Um ato administrativo que não seja lesivo, não terá interesse para o particular.

Ex: licença de construção de casa – a mesma vem a ser emitida: o que interessa é a fundamentação da licença e de como podemos exercer o que queremos, que se prende com a  fundamentação do ato. Se o ato for lesivo, olhamos para o procedimento mas não vamos querer que o ato seja executado como a administração pretende. O ato lesivo torna-se o centro do procedimento administrativo. Só pode ter aptidão lesiva o ato que tenha capacidade de afetar esfera jurídica do particular. Se não a afetarmos, quer mediante objetividade, quer pela subjetividade, não há ato administrativo. 

A falar de ato lesivo, falamos de ato com eficácia externa, mas na perspetiva do particular. Só será relevante para efeitos do CPA se for um ato lesivo para o particular. Quais são os aspetos do CPA que regulam como sabemos se o ato é lesivo ou não? 

O ato é lesivo se violar regras do CPA quanto às fases procedimentais, pelo que, se o particular tinha direito a receber despacho, o procedimento está inquinado, pelo que o ato será lesivo.

Ex: Se o particular não pode estar presente na audiência prévia porque não lhe foi dado a possibilidade, há uma lesividade procedimental.

Mas podemos ter lesividade no próprio ato em si. O Art.º 151 do CPA é quase uma “checklist” a usar para verificar se o ato é lesivo ou não dos interesses do particular.

Assim:

·       Artigo 151º nº1 alínea a)  – Importante, para o particular controlar a competência. Se o órgão não for competente é lesivo para o particular, já que podia não ter capacidade ou saber técnico e assim, ser inapto àquela decisão;

·       Artigo 151º nº1 alínea c) – Qual será a ratio do ato administrativo? Para perceber a base de ponderação da administração;

·       Artigo 151º nº1 alínea d) – A fundamentação merece tratamento autónomo e é fundamental. É um resumo do procedimento, sobre o que se fez até chegar ao ato administrativo que levou à decisão;

·       Artigo 151º nº1 alínea e)  – É central e relevante, dá substância ao próprio ato;

·       Artigo 151º nº1 alínea f) – A data é fundamental para efeitos de impugnação administrativa e judicial;

·       Artigo 151º nº1 alínea g) – É uma garantia de verificação da legitimidade do titular emissor do ato;

A noção de ato lesivo para o professor Vasco Pereira da Silva é de que o mesmo lesa a posição jurídica do particular, mesmo que haja opções legais para isso. Mas importa a fundamentação. Será ilegal ou por razões de mérito, ser mau? – A noção de lesividade é ampla. Será lesivo se a posição jurídica que detém for contrariada por razões que o particular não aceita. O Artigo 151º do CPA é também um parâmetro de validade, para como tal ver se o ato está apto à produção dos seus efeitos: só atestamos a produção destes efeitos mediante verificação dos requisitos.

Já relativamente ao artigo 152º do CPA:

·       Artigo 152º alínea a) – Reside aqui uma ideia de ato lesivo;

·       Artigo 152º alínea c) -  Há que explicar a mudança de entendimento da administração;

·       Artigo 152º alínea d)  – Fala-se da auto vinculação administrativa, do precedente administrativo. Temos um ónus de fundamentação sempre que mudamos o precedente administrativo.  

Relativamente à última parte do artigo 152º nº2, evidencia-se uma noção de celeridade e pragmatismo administrativo. 

Há assim que ver se o ato emana de uma função administrativa, e só precisamos da norma de competência. Se ela emana, se e ou não apta à produção de efeitos externos: só conseguimos compreender através do dever de fundamentação, intimamente ligado a ideia de lesividade.

Quanto ao artigo 153º do CPA:

Quando devemos considerar que, a haver dever de fundamentação, se este foi devidamente cumprido. 

O Art.º 153 nº2 equipara a deficiente fundamentação à mera inexistência desta. Uma das maiores causas de impugnação de atos administrativos é a fundamentação pouco clara ou duvidosa. O particular tem de poder perceber qual é o sentido do ato, pelo que uma mera fundamentação obscura, formalmente cumpre dever de fundamentação mas materialmente não cumpre.

O ato pode ser só lesivo pela mera mal fundamentação. Como não pede razões do indeferimento, ele não se conforma. Mas e se o particular, a ler a fundamentação do ato, realmente concorda com a fundamentação, então o ato deixará de ser lesivo, já que muda a sua pretensão.

Bibliografia:

·       Em busca do ato Administrativo Perdido, Vasco Pereira da Silva – Coleção Teses, Editora Almedina, Coimbra, 1998;

·       Direito Administrativo Geral, Tomo III – Atividade Administrativa, Marcelo Rebelo de Sousa e André Augusto de Matos, Dom Quixote, 1ª edição, fevereiro de 2007

·       Comentários ao Novo Código de Procedimento Administrativo, volume II, 4ª edição, AAFDL Editora, Lisboa, 2018 – Texto de Tiago Antunes – “A decisão no Novo Código de Procedimento Administrativo”;

·       Introdução ao Direito Administrativo, João Caupers, 6ª edição, Âncora Editora; 

• Apontamentos das Aulas Práticas; 

Raquel Fitas, nº 58087