Ato Lesivo

O CPA define o ato administrativo como “(…) consideram-se atos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta”.

Os professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos começam por diferenciar entre ato administrativo lesivo e não lesivo. Esta distinção tem origem no direito processual administrativo: o artigo 268º nº4 da CRP garante assim a impugnabilidade dos atos administrativos lesivos e o artigo 51º do CPTA refere o caráter lesivo dos atos administrativos a propósito dos pressupostos da sua impugnação contenciosa. João Caupers define, quanto aos efeitos dos atos administrativos: 

• atos positivos – que diferem pretensões dos cidadãos; 
• negativos – que as indeferem.

Apesar da importância prática fulcral do conceito, ele ainda não foi objeto de suficiente densificação doutrinal ou jurisprudencial. No entanto, parece certo que, para ser considerado lesivo, um ato administrativo deve necessariamente ter caráter externo (artigo 51º do CPTA) e ser pelo menos parcialmente desfavorável; é também inequívoco que o conceito de ato lesivo não coincide com o conceito de “ato definitivo e executório”, que até 2004 serviu para delimitar o âmbito dos atos administrativos passíveis de impugnação contenciosa (o artigo 53º do CPTA permite a impugnação de atos “horizontalmente não definitivos”; o artigo 69º nº4 do CPTA  permite a impugnação de atos “verticalmente não definitivos” e o artigo 54º do CPTA permite a impugnação de “atos não executórios”; 

São atos administrativos não lesivos aqueles que sejam integralmente favoráveis para todas as pessoas por si afetadas ou que não tenham carácter externo. A lesividade ou não lesividade dos atos administrativos não depende da respetiva ilegalidade ou legalidade, mas apenas dos efeitos que visa produzir. 

O que será preciso para o ato se formular? O que dizer dos vícios e de invalidades do ato administrativo? É importante conectar esta ideia ao conceito de ato administrativo lesivo, conceito relevante ao professor Vasco Pereira da Silva. É preciso coadunar a noção de ato lesivo do CPTA clara, em contraposto com uma noção confusa implícita no CPA.

A Doutrina divide o ato em três partes:

         I.            - Ideia de Decisão, de acordo coma  doutrina, é o que se prende com algo em concreto.

      II.            - ideia de Autoridade, de poder jurídico administrativo

    III.            - Efeitos jurídicos-externos

Cfr. Texto Ideia de Decisão nos Comentários ao CPA

Podemos não estar perante algo que se apresente como ato administrativo em sentido formal mas em sentido material, enxertados por vezes em leis,  mesmo nos tribunais, em despachos - fugindo assim à sua função jurisdicional. O Art.º 148 do CPA visa garantir uma noção material de ato administrativo.

Parte final do supradito artigo - “visem produzir efeitos jurídicos externos’ – Será a aptidão lesiva do ato administrativo?

A ideia de ato lesivo para o Professor Vasco Pereira da Silva reside nesta expressão. A mudança de expressão prende-se com a perspetiva para o direito Administrativo e Procedimento Administrativo. O professor Vasco Pereira da Silva tem uma perspetiva subjetivista do Direito Administrativo, e não por uma visão de objetivo de prossecução de fixação do interesse público e de fixação da legalidade. 

Sempre que estamos num procedimento (para os objetivistas), num procedimento olhamos para fixar uma legalidade: o que tem de ser feito, o que objetivamente tem de ser feito. 

O professor Vasco Pereira da Silva dirá que o particular não está preocupado com a objetividade, com a legalidade. O particular cuidará dos seus interesses e irá pedir para que os seus interesses sejam tutelados na máxima força. Se conseguir a melhor tutela, será ótimo. O que significa é que o particular só se preocupa com o ato que o possa prejudicar. Um ato administrativo que não seja lesivo, não terá interesse para o particular.

Ex: licença de construção de casa – a mesma vem a ser emitida: o que interessa é a fundamentação da licença e de como podemos exercer o que queremos, que se prende com a  fundamentação do ato. Se o ato for lesivo, olhamos para o procedimento mas não vamos querer que o ato seja executado como a administração pretende. O ato lesivo torna-se o centro do procedimento administrativo. Só pode ter aptidão lesiva o ato que tenha capacidade de afetar esfera jurídica do particular. Se não a afetarmos, quer mediante objetividade, quer pela subjetividade, não há ato administrativo. 

A falar de ato lesivo, falamos de ato com eficácia externa, mas na perspetiva do particular. Só será relevante para efeitos do CPA se for um ato lesivo para o particular. Quais são os aspetos do CPA que regulam como sabemos se o ato é lesivo ou não? 

O ato é lesivo se violar regras do CPA quanto às fases procedimentais, pelo que, se o particular tinha direito a receber despacho, o procedimento está inquinado, pelo que o ato será lesivo.

Ex: Se o particular não pode estar presente na audiência prévia porque não lhe foi dado a possibilidade, há uma lesividade procedimental.

Mas podemos ter lesividade no próprio ato em si. O Art.º 151 do CPA é quase uma “checklist” a usar para verificar se o ato é lesivo ou não dos interesses do particular.

Assim:

·       Artigo 151º nº1 alínea a)  – Importante, para o particular controlar a competência. Se o órgão não for competente é lesivo para o particular, já que podia não ter capacidade ou saber técnico e assim, ser inapto àquela decisão;

·       Artigo 151º nº1 alínea c) – Qual será a ratio do ato administrativo? Para perceber a base de ponderação da administração;

·       Artigo 151º nº1 alínea d) – A fundamentação merece tratamento autónomo e é fundamental. É um resumo do procedimento, sobre o que se fez até chegar ao ato administrativo que levou à decisão;

·       Artigo 151º nº1 alínea e)  – É central e relevante, dá substância ao próprio ato;

·       Artigo 151º nº1 alínea f) – A data é fundamental para efeitos de impugnação administrativa e judicial;

·       Artigo 151º nº1 alínea g) – É uma garantia de verificação da legitimidade do titular emissor do ato;

A noção de ato lesivo para o professor Vasco Pereira da Silva é de que o mesmo lesa a posição jurídica do particular, mesmo que haja opções legais para isso. Mas importa a fundamentação. Será ilegal ou por razões de mérito, ser mau? – A noção de lesividade é ampla. Será lesivo se a posição jurídica que detém for contrariada por razões que o particular não aceita. O Artigo 151º do CPA é também um parâmetro de validade, para como tal ver se o ato está apto à produção dos seus efeitos: só atestamos a produção destes efeitos mediante verificação dos requisitos.

Já relativamente ao artigo 152º do CPA:

·       Artigo 152º alínea a) – Reside aqui uma ideia de ato lesivo;

·       Artigo 152º alínea c) -  Há que explicar a mudança de entendimento da administração;

·       Artigo 152º alínea d)  – Fala-se da auto vinculação administrativa, do precedente administrativo. Temos um ónus de fundamentação sempre que mudamos o precedente administrativo.  

Relativamente à última parte do artigo 152º nº2, evidencia-se uma noção de celeridade e pragmatismo administrativo. 

Há assim que ver se o ato emana de uma função administrativa, e só precisamos da norma de competência. Se ela emana, se e ou não apta à produção de efeitos externos: só conseguimos compreender através do dever de fundamentação, intimamente ligado a ideia de lesividade.

Quanto ao artigo 153º do CPA:

Quando devemos considerar que, a haver dever de fundamentação, se este foi devidamente cumprido. 

O Art.º 153 nº2 equipara a deficiente fundamentação à mera inexistência desta. Uma das maiores causas de impugnação de atos administrativos é a fundamentação pouco clara ou duvidosa. O particular tem de poder perceber qual é o sentido do ato, pelo que uma mera fundamentação obscura, formalmente cumpre dever de fundamentação mas materialmente não cumpre.

O ato pode ser só lesivo pela mera mal fundamentação. Como não pede razões do indeferimento, ele não se conforma. Mas e se o particular, a ler a fundamentação do ato, realmente concorda com a fundamentação, então o ato deixará de ser lesivo, já que muda a sua pretensão.

Bibliografia:

·       Em busca do ato Administrativo Perdido, Vasco Pereira da Silva – Coleção Teses, Editora Almedina, Coimbra, 1998;

·       Direito Administrativo Geral, Tomo III – Atividade Administrativa, Marcelo Rebelo de Sousa e André Augusto de Matos, Dom Quixote, 1ª edição, fevereiro de 2007

·       Comentários ao Novo Código de Procedimento Administrativo, volume II, 4ª edição, AAFDL Editora, Lisboa, 2018 – Texto de Tiago Antunes – “A decisão no Novo Código de Procedimento Administrativo”;

·       Introdução ao Direito Administrativo, João Caupers, 6ª edição, Âncora Editora; 

• Apontamentos das Aulas Práticas; 

Raquel Fitas, nº 58087

A revogação dos atos administrativos contra a vontade dos particulares

O instituto de revogação, em primeiro lugar, assume extrema importância, no sentido em que nele se exprimem dois valores a partir dos quais emerge a função administrativa. São eles a prossecução do interesse público e a conformação dos direitos dos particulares, como decorre do art. 266º/1 da Constituição da República Portuguesa.

Quanto ao seu âmbito de aplicação, a revogação surge na situação em que um órgão da administração pratica atos expressamente destinados a extinguir os efeitos de um ato anterior, fazendo cessá-los para o futuro (Freitas do Amaral). Tal como decorre do art. 165º/1 do CPA, a revogação é o ato administrativo que determina a cessação dos efeitos de outro ato, e é delimitada em função dos motivos, o mérito, a conveniência ou a oportunidade. Trata-se, portanto, de um ato secundário que visa suprimir, total ou parcialmente, os efeitos de um ato primário, sobre o qual recaia, por isso se denomina “ato sobre ato”, com fundamento nos juízos descritos, os quais são expressão da função administrativa enquanto função do Estado investida na genérica missão da melhor prossecução do interesse público através das mais justas ponderações de interesses, públicos, privados e coletivos (art. 266º/1 CRP), como refere a professora Clara Amado Gomes. O conteúdo dos atos de revogação é a extinção dos efeitos jurídicos produzidos pelo ato revogado, isto é, a decisão de extinguir esses efeitos, ao passo que o objeto tem de ser sempre o ato revogado, justamente porque se trata de um ato secundário.

A revogação exprime uma manifestação que sugere que a manutenção, para o futuro, da circunstância à volta do ato sobre cujos efeitos a revogação vai atuar, não se adequa às exigências que o interesse público estipula. Deste modo, o seu fim prende-se com a adequação da realidade existente a novas exigências, resultantes da “mutabilidade” do interesse público, fazendo, para isso, cessar os efeitos do ato anterior (Aroso de Almeida). É por este motivo que, em princípio, não produz efeitos retroativamente (art. 165º/1 CPA), sendo que apenas terá eficácia retroativa de acordo com o disposto no art. 171º/1 do CPA, quando seja favorável aos interessados ou estes concordem expressamente com ela e não estejam em causa direitos ou interesses indisponíveis.

É a expressão de um poder cujo exercício apenas faz sentido em relação a atos administrativos que tenham eficácia duradoura, isto é, que perduram ao longo do tempo, e a atos administrativos praticados no exercício de poderes discricionários (art. 167º/1 CPA).  Ainda se pode acrescentar que, por incidir sobre os efeitos de um ato administrativo anterior, pressupõe claramente a existência de efeitos do ato anterior. Por isso, compreende-se que não possam incidir sobre atos nulos, atos que já tenham sido anulados contenciosamente ou atos revogados com eficácia retroativa, como decorre do art. 166º. Nas relações jurídicas duradouras deve-se prever a compensação, ainda que eventual, da perda das vantagens decorrentes da supressão ou modificação dos atos revogados (Carla Amado Gomes).

Uma vez que o aspeto fundamental do regime da revogação se baseia na defesa de princípios como o da segurança jurídica e o da proteção da confiança dos interessados, são determinados limites ou condicionalismos, legalmente impostos ao exercício de tais poderes. O nº1 do art. 167º prevê que os atos administrativos não devem revogar aqueles atos que tenham sido praticados no exercício de poderes vinculativos ou em estrita obediência a uma imposição legal, ou atos administrativos válidos de que resultem, para a Administração, obrigações legais ou direitos renunciáveis, sob pena de ilegalidade. Finalmente, o legislador considera que são de revogação condicionada os atos constitutivos de direitos (art. 167º/2), quer dizer, os atos administrativos que atribuam ou reconheçam situações jurídicas de vantagem ou eliminem ou limitem deveres, ónus, encargos ou sujeições, salvo quando a sua precariedade decorra da lei ou da natureza do ato (nº3), revogáveis mediante certas condições. Para qualificar o ato como constitutivo ou não de direitos, o professor Mário Aroso de Almeida defende que não pode estar na disponibilidade da Administração, pelo contrário, deve ser analisada em abstrato, por referência ao quadro normativo que é concretamente aplicável ao tipo de ato em causa, colocando-se a questão no momento em que o ato é praticado. Esses atos atribuem posições jurídicas subjetivas de vantagem a particulares, logo, as pessoas a quem tais posições jurídicas foram conferidas têm o direito de poder confiar na palavra dada pelos órgãos administrativos, e que as decisões estão conexas com os efeitos jurídicos previstos.

No que diz respeito a este regime, admite-se a revogação na parte em que sejam desfavoráveis aos interesses dos beneficiários ou quando todos eles manifestem a sua concordância e não estejam em causa direitos indisponíveis (art. 167º/2 a) e b)), o que é simples de compreender pois, se aceitam, é porque estão dispostos à renúncia dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos (desde que não sejam irrenunciáveis). Os particulares nunca são, nestes casos, prejudicados sem o seu próprio consentimento. Sublinhe-se, o consentimento do interessado tem de ser dado perante uma hipótese concreta de revogação que venha a coloca-se, não podendo assumir a forma de uma permissão genérica à Administração, atribuída no momento em que o ato é praticado. No entanto, a professora Clara Amado Gomes revela outra posição, questionando-se se o assentimento relativamente à revogação do ato favorável acarreta impreterivelmente a renúncia a qualquer compensação, afirmando que não, ou roçaria na inconstitucionalidade (analogia ao art. 62º/2 CRP). 

Além destas hipóteses, e em oposição, pelo facto de aqui, a revogação ser admissível mesmo contra a vontade dos seus beneficiários, para a garantia da prevalência do interesse público. Cumpre procurar o justo equilíbrio entre os interesses que podem determinar a necessidade da remoção dos atos constitutivos de direitos, como a defesa da legalidade ou da realização adequada e eficiente do interesse público, e o interesse subjacente ao princípio da proteção da confiança legítima dos particulares. Deste modo, pode suceder, pela alteração fundamentada das conceções da Administração, através da superveniência de conhecimentos técnicos e científicos ou alterações objetivas das circunstâncias de facto, a revogação de um ato favorável aos particulares (nº2/alínea c)), ao abrigo da qual, num ou outro caso, não poderiam ter sido praticadas com o conteúdo que o foram. Na visão do professor Mário Aroso de Almeida, esta alínea apenas se aplica a situações em que se deva entender que a superveniente cessação do preenchimento do pressuposto não faz com que a manutenção da situação constituída pelo ato seja incompatível com o quadro normativo aplicável, pelo que não provoca invalidade superveniente. Neste caso, os beneficiários de boa fé (que desconheciam sem culpa a existência de fundamentos passíveis de determinar a revogação do ato, nº6) têm direito a ser indemnizados, na via do sacrifício, devido à ponderação entre o interesse público e privado e à proteção da confiança dos particulares, ou, quando a afetação do direito, pela sua gravidade ou intensidade, elimine ou restrinja o conteúdo essencial desse direito, o beneficiário de boa fé tem direito a uma indemnização correspondente ao valor económico do direito eliminado ou da parte do direito que tiver sido restringida, tal como se prevê no nº5.

Ainda, como é disposto na alínea d) do nº2, os atos podem ser revogados com fundamento numa reserva de revogação, na medida em que o quadro normativo aplicável consinta a precarização do ato em causa e se verifique o circunstancialismo específico na própria cláusula. É justamente para afastar a formação de expectativas, que a Administração não quer formar à sombra de certos atos por si praticados, que ela apõe esse tipo de cláusulas, nos casos em que as mesmas sejam admissíveis (art. 149º/1) (Freitas do Amaral).

Importa frisar, portanto, que o procedimento de prática do ato revogatório deve seguir os moldes do que levou à emissão do ato revogando, nomeadamente com representação das partes envolvidas, que o ato revogatório deve estar devidamente fundamentado, concretamente quanto à caracterização das razões de interesse público que presidem à revogação e da ponderação de interesses. A supressão de posições de vantagem deve merecer justa indemnização, pelo que tudo deve servir como um quadro limitativo de um poder de revogação verdadeiramente efetivo.

Concluindo, o interesse público continua refém da vontade dos interessados particulares, invertendo a ordem dos fatores que é desde logo constitucional (266º/1) (Clara Amado Gomes), entendendo-se que a revogação destes atos, motivada por alterações na conceção de prioridades de interesse público, não deve ser realizada de forma arbitrária.

BIBLIOGRAFIA:

- ALMEIDA, Mário Aroso de, Teoria Geral do Direito Administrativo. O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo, Almedina, 2ªEdição, 2015.

- AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Almedina, 3ª Edição, 2016

- GOMES, Clara Amado, A revogação do ato administrativo: uma noção pequena, “O Código do Procedimento Administrativo e a Constituição”- Comentários ao novo Código do Procedimento Administrativo, AAFDL, 4ª edição, 2018.

Ana Carolina Fontoura

Nº58202

ST 14

A irregularidade no Código do Procedimento Administrativo

Breve Introdução

   O legislador veio entender que certas infrações ao princípio da legalidade não obstam à validade dos atos administrativos, quer por ficarem situados em momento ex ante à prática do ato (relevando assim ao nível da sua própria existência), quer por se configurarem como ilegalidades de gravidade mais reduzida. Nestas infrações o ordenamento jurídico virá assim cominar uma “mera irregularidade”, cujo fundamento pode ser encontrado em princípios “imperativos” de proporcionalidade e excesso de formalismo, apelando à valorização da materialidade decisória da conduta administrativa, segundo PAULO OTERO, ideias essas que podemos encontrar ínsitas ao CPA de 2015, com a flexibilização, eficiência e celeridade procedimental que este vem procurar conferir e que a presença da irregularidade nele vem evidenciar.

   A título introdutório, podemos definir a irregularidade como uma “invalidade quanto à causa, mas não quanto ao efeito”, como referia MANUEL DE ANDRADE.

A Invalidade

   Na senda da definição introdutória imediatamente acima avançada, abordar a irregularidade pressuporá que se aflore primeiro a invalidade. Esta representa uma apreciação de valor, um juízo valorativo no plano do “dever-ser”. São aspetos prenunciadores da invalidade a incompatibilidade com preceitos de lei imperativa (ilegalidade), bem como a contrariedade a valores éticos regedores do sistema ou mesmo “leis da natureza” (relacionadas com a impossibilidade”, como refere PEDRO PAIS VASCONCELOS. Definindo-a, a invalidade consiste na incapacidade de certo ato de vir produzir os efeitos jurídicos a que se propunha por força da violação (lesão) de preceitos (instrumentais, formais, de dever, por exemplo…) respeitantes á concessão de um poder jurídico ou às condições do seu exercício: subjacente à noção de invalidade residirá a ideia de “possibilidade”, de acordo com ROGÉRIO SOARES.

   A invalidade assume tradicionalmente dois regimes típicos, distintos entre si: a nulidade e a anulabilidade.

A nulidade é originária, “condenando” o ato a ser imediatamente inidóneo a desempenhar o papel pretendido quanto à produção dos seus efeitos, não chegando a alcançar eficácia jurídica, sendo também insanável. Esta, conforme nos diz ROGÉRIO SOARES, está tipicamente associada às situações em que há uma lesão profunda ou agravada dos preceitos relevantes à situação concreta ou do próprio interesse público que se pretendia tutelar, por exemplo. Essencialmente, a validade é recusada na nulidade, mas não o é (originariamente) na anulabilidade.

A anulabilidade distingue-se da nulidade, antes de mais, pelo facto de a sua ineficácia não ser originária mas sim superveniente: o ato nasce válido, mas é precário, frágil, estando sujeito a ser alvo de “ataque posterior” e de, revelados supervenientemente os vícios inquinadores do ato, ver destruídos (retroativamente) os efeitos que havia produzido. Todavia, importa reter que apesar da fragilidade do ato, esta anulação superveniente não é “absoluta”, um dado adquirido: pode nunca vir a ser suscitada, permanecendo o ato com a sua (precária) eficácia originária.

   No campo do Direito Administrativo, o conceito de invalidade, segundo ROGÉRIO SOARES, terá de ser apreciado, considerado e reconduzido a todas aquelas hipóteses em que um ato administrativo, por força de uma divergência com as normas que o disciplinam, tendo em vista a proteção do interesse público, não virá produzir os efeitos jurídicos a que se destinava, ou pelo menos, não os produzirá de forma estável.

A Irregularidade

   Dito isto, importa frisar a ideia de que nem todas as desconformidades com a lei acarretam a invalidade propriamente dita, pelo que será necessário atentar à ratio legis dos preceitos legais em causa para daí inferir se estaremos perante uma (consequência jurídica de) irregularidade, definida pelo legislador para situações em que, atentando-se à norma e aos casos a que se reporta, o desvalor da invalidade revelar-se-ia “excessivo, desrazoável, injusto”. 

   Em termos muito simples, a irregularidade reconduz-se a vícios que inferem numa lesão do interesse público tão diminuta (ou “insignificante”), que seria contraproducente operar-se a compressão dos efeitos jurídicos do dito ato, acabando por ser mais favorável ao interesse público – nestes casos de irregularidade, relacionado/tutelado por preceitos que “insignificantemente o tutelam” – a perduração dos efeitos do ato irregular. Por outras palavras, podemos dizer, na linha do que nos diz ROGÉRIO SOARES, que a questão paradigmática da figura da irregularidade coloca-se quanto aos chamados “preceitos de dever” e certas formalidades que não desempenham um papel fundamental (sendo meras formalidades não essenciais), nem lesam de forma efetiva valores e interesses subjacentes à norma violada, garantias essas conseguidas por outros meios, levando-nos à ideia de degradação das formalidades essenciais em não essenciais, como aponta FREITAS DO AMARAL.

   Quanto a esta figura, importa ter em mente que é de ocorrência “rara, excecional ou marginal”, sendo o regime-regra no Direito Administrativo o da anulabilidade, o que se justifica facilmente por imperativos necessários de salvaguarda da segurança jurídica, previsibilidade e estabilidade das situações jurídico-administrativas havidas tendo como intuito último a tutela da confiança dos sujeitos na ordem jurídica, de acordo com GUILHERME DA FONSECA TEIXEIRA: ainda para mais, a proliferação da figura da irregularidade no nosso ordenamento apenas revelar-se-ia contraproducente, e contrária aos intuitos subjacentes à sua inserção.

   Podemos ainda referir, em linha  com o já anteriormente exposto que a ilegalidade do ato administrativo não imporá a sua invalidade, conforme nos mostra a mera existência da irregularidade. Esta, na linha do que nos dizem ROGÉRIO SOARES e MARCELO REBELO DE SOUSA, apresenta dois aspetos relevantes: o primeiro é o facto de se tratar de uma “censura ligeira”, que não afeta a produtividade do ato, comportando assim uma “suscetibilidade de produção dos efeitos prototípicos” que este acarreta; o segundo é a possibilidade de vir originar aspetos acessórios, laterais ao ato, como sanções criminais ou disciplinares ao agente infrator. Não obstante, a ideia-força sempre subjacente é a de que o ato irregular será sempre um ato existente e válido, assim permanecendo mesmo que a sua eficácia seja diminuída ou alterada, como alude FREITAS DO AMARAL.

   A figura da irregularidade, é assim, nas palavras de PAULO OTERO, “uma inversão do princípio da invalidade (…), consubstancia um agir administrativo contra legem admitido pelo sistema jurídico.

Da Irregularidade no CPA de 2015

   Do exposto resulta que a figura da irregularidade encontra-se presente no Código do Procedimento Administrativo, podendo esta irregularidade administrativa, ainda segundo PAULO OTERO, assumir duas vertentes: uma vertente formal (irregularidade formal), quando incide sobre a forma do procedimento,  uma vertente material (irregularidade material), quando também incide sobre o conteúdo decisão. Daqui decorre que a irregularidade administrativa pode assumir as seguintes (principais) manifestações, ínsitas ao CPA 2015:

1.       Pode resultar de erros involuntários da administração ao nível da exteriorização ou formulação de juízos não determinantes da essência decisória, cometidos por inadvertência (erros de cálculo ou de redação, por exemplo) como “erros materiais manifestos ou patentes” sobre fatos ou normas jurídicas, com um senão, de acordo com o Professor: desde que na sua intervenção não se afete o “núcleo duro” (leia-se, essencial) do conteúdo dispositivo da decisão, a Administração poderá proceder à sua correção/regularização/retificação, em termos retroativos e a todo o tempo, de acordo com  Art.º 174, números 1 e 2 do CPA.

2.       A irregularidade pode assumir-se como a expressão final de uma depreciação do vício de forma operada segundo uma degradação da forma/formalidades essenciais em não essenciais (já referida), que, por uma lógica (material) de aproveitamento das condutas administrativas, virá substituir a anulabilidade pela irregularidade enquanto consequência jurídica para tal situação. Quanto a este “âmbito de irregularidade”, temos alguns exemplos por todo o Código: a inobservância das disposições sobre convocação de reuniões de órgãos colegiais (Art.º 28); a falta de menção da qualidade de delegado nos atos práticos ao abrigo da delegação de poderes (Arts.º 48, nºs 1 e 2); emissão de um parecer depois do tempo do prazo estabelecido, atrasando a decisão do órgão consulente, ou ainda a omissão de parecer obrigatório (Arts.º 92, nºs 3,4,5, e 6), quanto a este último exemplo, como nos diz FREITAS DO AMARAL, refira-se que a demora não invalida o ato, mas pode acarretar uma responsabilidade do(s) funcionário(s) causadores da demora, evidência dos efeitos laterais da irregularidade.

3.       A figura da irregularidade pode ainda decorrer de caos em que, apesar de violada a juridicidade, a ordem jurídica vem afastar o efeito anulatório, por diversas razões avançadas pela jurisprudência: a decisão administrativa não poderia ser outra, à luz de um “juízo de prognose póstuma”, o fim visado pela norma preterida pelo vício é atingido/atingível por outra via (como já aludido), mesmo sem o vício, a decisão teria sido adotada com o mesmo conteúdo ou que, numa ponderação entre os interesses em causa e a gravidade da violação, a anulação se mostre desproporcionada (ou contrária à boa-fé), um entendimento que, segundo ROGÉRIO SOARES, como já referido, consubstancia a necessidade de existência da irregularidade. Aqui, o grande exemplo é o Art.º 163/5 do Código do Procedimento Administrativo, cujo mecanismo legal, segundo GUILHERME DA FONSECA TEIXEIRA, vem operar uma “atenuação ou conversão legal do desvalor jurídico de invalidade em mera irregularidade”, o que, sinceramente, parece justificável, atendendo às situações constantes das alíneas deste preceito, que aludem a incumprimentos veniais, “perdoáveis” da juridicidade e do próprio princípio da legalidade, e que assim, numa lógica de aproveitamento do conteúdo dos atos administrativos e “flexibilidade procedimental”, devem ser “rentabilizados”, já que, em caso contrário, da invalidade (que é a consequência standard, no ordenamento jurídico-administrativo) de tais situações resultariam perturbações maiores. Descodificando brevemente este número 5 do Art.º 163, temos: a) não serão essenciais as formalidades que a lei declarar dispensáveis, como a emissão de um parecer não obrigatório, por exemplo; b) não serão essenciais as formalidades cuja preterição não tenha impedido a execução do objetivo subjacente visado pela lei ao exigi-las: opera a degradação das formalidades essenciais em não essenciais; c) não serão essenciais as formalidades meramente burocráticas de caráter interno, perdoáveis, meramente tendentes  a assegurar meramente a “boa marcha” dos serviços.

4.       Refira-se ainda, como relembra PAULO OTERO, que a irregularidade pode também resultar de num cenário de declaração da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com força obrigatória geral, ficarem ressalvadas as anteriores condutas administrativas que eram conformes à normatividade declarada inválida; de condutas administrativas que, em casos de modelação de efeitos para o futuro, a Administração venha a produzir ao abrigo da norma julgada inválida com força obrigatória e geral que se mantém em vigor, por exemplo.

Conclusão; irregularidade criticável

   A irregularidade é sem dúvida uma figura relevante ao ordenamento jurídico-administrativo, por vir intuir numa flexibilização do procedimento uma vez que (e em função de vicissitudes várias, decorrentes das situações) vem permitir a salvaguarda do interesse público e mesmo da tutela da confiança dos particulares por permitir, aquando da invalidade de um preceito, que este não venha a produzir o seu “efeito anulatório”: à figura subjaz uma valorização da materialidade e não tanto da formalidade pressuposta nos preceitos, como vem intuir o Art.º 163/5 do Código do Procedimento Administrativo. Uma permissão em sentido contrário, no sentido da inadmissibilidade da irregularidade enquanto censura jurídica (diga-se, de menor relevo, já que, conforme referido, implicará apenas sanções laterais (disciplinares, políticas..) e não diretas ante o caso) seria um foco gerador de descuido da legítima expectativa dos particulares na manutenção da ordem jurídica e da tutela da sua confiança, incorrendo-se em desnecessária turbulência.

   Não obstante, a irregularidade não é imune às críticas. Apesar de ser uma figura que tem implícito um princípio (quase um “imperativo”) de aproveitamento dos atos jurídicos instrumental à harmonização das situações jurídico-administrativas havidas, a verdade é que a sua formulação na alínea c) do Art.º 163/5 do CPA levanta algumas questões, uma vez que parece vir alargar (em muito) o âmbito de alcance da mera irregularidade. Daqui decorre que a suscetibilidade de larga proliferação da figura no ordenamento jurídico que parece poder suceder, atentando à alínea referida, acaba por poder tornar a mera irregularidade numa figura contraproducente: a irregularidade é uma figura-exceção ao princípio da legalidade (como alude GUILHERME DA FONSECA TEIXEIRA) pelo que a possibilidade de uso excessivo da figura acaba por falhar na salvaguarda da segurança jurídica– um propósito que a irregularidade pretende colher –  degradando-se a juridicidade que deve estar subjacente aos atos. Sumariamente, a defesa excessiva do princípio do aproveitamento dos atos jurídicos ínsito à irregularidade acaba por desfavorecer a juridicidade dos atos, numa brecha ao princípio da legalidade.


Tudo aponta a que esta resposta que a ordem jurídica faz à violação da juridicidade tenha de provir do legislador, numa “espécie de reserva de lei derrogatória do efeito invalidante decorrente da preterição da lei”, nas palavras de PAULO OTERO. Todavia, e como refere o Professor, surge um confronto entre essa visão e uma visão mais complementar de os tribunais também poderem autonomizar novas situações de irregularidade, sem qualquer base legal habilitante, afastando efeitos anulatórios, substituindo-se à vontade do legislador, decidindo, em nome da unidade do sistema jurídico, se a violação da juridicidade observada se reconduz a uma situação de invalidade ou de irregularidade.

Como depois refere o Professor, a prática seguida tem sido a de os tribunais assumirem essa “dignidade”/faculdade, degradando a invalidade em irregularidade em nome do princípio do aproveitamento dos atos jurídicos, tendo o Art.º 163/5 do CPA como “cláusula geral habilitante” (e aqui, em especial, a alínea c): em decorrência, fruto deste Artigo, também a Administração Pública passou a gozar da faculdade de negar o efeito anulatório a condutas administrativas inválidas.

Diga-se de passagem que essa degradação da invalidade em irregularidade opera ainda um outro efeito: exclui a competência administrativa para anular as condutas irregulares. E diz-nos PAULO OTERO: “afastada a existência de uma invalidade, a Administração Pública poderá corrigir, regularizar ou retificar essa sua anterior conduta; não poderá, todavia, anulá-la.”

   Em suma, acima está a primeira crítica que creio poder-se fazer quanto à irregularidade. Esta vem no fundo intuir um confronto de juridicidades (substancial versus formal) que, considerado ao limite, pode acabar por ser contraproducente quanto à proteção que visa fazer no que diz respeito à segurança jurídica e tutela da confiança.

   A segunda crítica que podemos aduzir – e que acaba por se relacionar com a primeira – é o facto de a mera irregularidade vir permitir a subversão da competência e o seu exercício, algo que se afigura como um problema relevante ao ordenamento jurídico-administrativo e, de certa forma, perigoso.

É verdade que o Supremo Tribunal Administrativo (STA) nunca deixou de considerar que os únicos vícios que podem levar à irregularidade são os vícios formais, por força de um imperativo de preferência por uma decisão de mérito sobre uma decisão de forma (critério já referido acima). Todavia, a alínea c) do Art.º 163/5 aparenta ser uma brecha a essa orientação e a esse critério-aplicativo da irregularidade: não refere aspetos formais, mas apenas o conteúdo do ato.

Retomando o raciocínio avançado acima, a alínea parece vir alargar (em demasia) o âmbito de alcance aplicativo da mera irregularidade. Em termos práticos, tomando o exemplo de uma situação em que Órgão A tem que praticar um ato vinculado por lei, em que x pessoa tem de ser reconduzida a um cargo mas que, passando o prazo, x teria de ser necessariamente reconduzido e A não pratica o Ato; vem Órgão B, que não é competente para a prática daquele ato, praticar o ato de recondução: estamos perante uma subversão da competência do Órgão A, já que B não podia praticar aquele ato. Não obstante, recorrendo à alínea c), admitindo que, sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo, então estaremos perante uma situação de mera irregularidade. Ora, parece decorrer daqui que a figura da mera irregularidade pode ser um elemento justificativo da prática incompetente de atos: estamos a subverter a competência, e em última análise, a abater os alicerces de legalidade sob os quais se fundam o ordenamento jurídico em nome de uma flexibilidade e pragmatismo que, embora desejado, parece nocivo, se tomarmos em conta exemplos prementes como este da competência. 

Parece assim que a aplicação da mera irregularidade, levada a uma escrupulosa aplicação em nome de valores que se crê desejáveis (aproveitamento dos atos jurídicos) poderá suscitar dúvidas quanto à sua conformidade à garantia constitucional da tutela jurisdicional efetiva.

   Assim, resta apenas realçar o caráter “sempre excecional, em homenagem ao princípio da legalidade”, que a mera irregularidade deve ter, como reitera GUILHERME DA FONSECA TEIXEIRA, caráter esse que o Art.º 163/5 em especial na alínea c) parece vir contrariar, abrindo a porta a uma censura jurídica que, embora fraca, pode ter consequências nefastas.

José Vaz Serra Cabrita nº 58488 2ºB Subturma 14

Bibliografia Consultada:

AMARAL, Diogo Freitas do, “Curso de Direito Administrativo, II, 4ª ed., Coimbra, Almedina, 2016;

SOARES, Rogério Guilherme Ehrhardt, “Interesse público, legalidade e mérito”, Coimbra, Atlântida, 1955.

OTERO, Paulo, “Direito do Procedimento Administrativo”, Coimbra, Almedina, 2016.

OTERO, Paulo, “Problemas constitucionais do novo Código do Procedimento Administrativo: uma introdução”, in Comentários ao novo Código do Procedimento Administrativo, Lisboa, AAFDL, 2018.

SOUSA, Marcelo Rebelo de, “O valor jurídico do acto inconstitucional”, Lisboa, 1988.

VASCONCELOS, Pedro Pais de, “Teoria Geral do Direito Civil”,  8ª ed., Coimbra, Almedina, 2016

CORDEIRO, António Menezes, “Tratado de Direito Civil" II, 4ª ed., Coimbra, Almedina, 2014.

AAVV, “Comentários à revisão do Código do Procedimento Administrativo”, Coimbra, Almedina, 2016.

ANDRADE, Manuel Augusto Domingues de, “Teoria Geral da Relação Jurídica”, II, Coimbra, Almedina, 1953.

SÁNCHEZ, Pedro Fernández, “A restrição dos efeitos das sentenças de invalidade nos Tribunais Administrativos”, in Revista de Direito Administrativo, nº 2, Lisboa, 2018

TEIXEIRA, Guilherme da Fonseca, “Da eficácia não invalidante dos atos administrativos anuláveis: entrave à afirmação de uma responsabilidade civil extracontratual da administração por atos administrativos ilegais?” in e-Pública, Vol. 4, no. 2, Novembro 2017.

MACIEIRINHA, Tiago, “Formalidades do procedimento e Regime Jurídico das Irregularidades de Natureza Formal e Procedimental”, in O Novo Código do Procedimento Administrativo: Conferências do CEJ 2014-2015, Outubro 2016

Irregularidade no CPA

Os conceitos de validade, existência e eficácia dos atos administrativos estão relacionados com o preenchimento de exigências que lhes são impostos pela ordem jurídica. Todos estes conceitos do ato administrativo dependem, com efeito, da observância de requisitos normativamente previstos. Um ato administrativo só existe, só é válido e só é eficaz se preencher esses requisitos. Se não os preencher, estaremos perante situações de inexistência, de invalidade, ineficácia ou irregularidade.

São requisitos de existência de um ato administrativo os elementos constitutivos do conceito de ato administrativo e por isso apto para produzir efeitos jurídicos, pois se encontra conforme com ordem jurídica, e outros tantos para ser considerado eficaz.

Nem sempre a existência de uma conduta administrativa desconforme com a juridicidade conduz à invalidade, ou conduzindo, nem sempre a ordem jurídica entende que deva produzir efeitos inválidos: I) a irregularidade, traduzindo uma inversão do principio da invalidade como resposta a uma atuação desconforme com a juridicidade, consubstancia um agir administrativo contra legem admitido pelo sistema jurídico; 

II) Nas palavras de Manuel Andrade a irregularidade é “por assim dizer uma irregularidade quanto à causa mas não quanto ao efeito, motivo pelo qual se pode afirmar que há aqui uma manifestação relativizadora da forca da juridicidade, expressão de um ius imperfectum; 

III) A irregularidade assume-se como uma desconformidade entre a conduta administrativa e uma norma que, apesar de ser contrariada, não gera um efeito invalidante; 

IV) A irregularidade administrativa revela a resposta do ordenamento jurídico a uma situação de incumprimento desculpável da juridicidade pela Administração publica estão em causa vícios que, sem envolverem a invalidade, se referem apenas a alguns efeitos puramente laterais.  Em suma, a irregularidade assume a resposta menos grave face a uma conduta administrativa desconforme a juridicidade, assumindo, por isso uma natureza excecional ou marginal em Direito Administrativo.

A irregularidade é uma reação do sistema que em sentido diferente da invalidade, sanciona uma atuação administrativa desconforme com a juridicidade, sem privar essa atuação dos efeitos normais de conduta invalida e sem sujeitar a uma intervenção negativo-resolutiva: I) A conduta irregular mostra-se geneticamente idónea a produzir os mesmos efeitos que a conduta valida; II) A atuação administrativa irregular pode ser corrigida, mas não pode ser anulada, pela Administração ou pelos Tribunais) com fundamento na sua irregularidade: a irregularidade elimina, por isso, valência destrutiva de efeitos que a invalidade acarreta; III) A irregularidade não envolve sanções sobre os atos em causa, sem prejuízo de não excluir que o seu autor seja responsabilizado; IV) A irregularidade, sem produzir efeitos sobre o ato que dela padece, torna-se mera fonte de eventual responsabilidade para quem o emanou, violando o dever de agir regularmente.

O fundamento da irregularidade encontra-se em ultima analise, numa conjugação entre os princípios de proporcionalidade, da proibição do excesso de formalismo e do aproveitamento das condutas jurídicas, num claro apelo à materialidade decisória da conduta administrativa: I) Nos referidos princípios reside o alicerce valorativo que neutralizando os efeitos normais da conduta administrativa desconforme com a juridicidade, habilita substituir a invalidade pela irregularidade; II) São estes princípios que permitem afirmar que afinal a irregularidade deixa sem sanção os atos da Administração Publica que violem a juridicidade; III) Na irregularidade, os vícios “produzem uma tão pequena lesão do interesse publico que seria a do ponto de vista dele antieconómico tolher a possibilidade normal de produção de efeitos jurídicos do ato.

A irregularidade faz emergir uma norma no ordenamento jurídico que, ante uma primeira que foi preterida pela Administração Pública, considera o cumprimento o cumprimento daquela primeira não essencial em termos dos interesses envolvidos, ou em alternativa observa-se que os propósitos subjacentes ao cumprimento daquela primeira norma foram alcançados, ainda que a mesma não tenha sido juridicamente acatada pela Administração pública, motivo pelo qual se torna injustificável sancionar a conduta administrativa desconforme:

I)                 Mostra-se controverso, por isso, saber se a irregularidade afasta a norma invalidatória, ou em sentido diferente, derroga antes a norma que prevê a formalidade ou o comportamento omitido;

II)               O certo, porém, é que a norma que dispensa o cumprimento de uma anterior norma ou que afasta em caso de conduta administrativa desconforme, o normal efeito invalidante, criando a situação de irregularidade, tenha um valor jurídico igual ou superior à norma que derrogada ou afastada.

Se a irregularidade faz surgir uma norma legitimadora da conduta administrativa que, num primeiro momento se mostra desconforme com a juridicidade que deveria ter parametrizado essa conduta negando-lhe um efeito invalidante. Desta forma, o ato irregular da Administração Publica é sempre, neste sentido um ato valido, suscetível de produzir todos os seus efeitos prototípicos, sem embargo de ser o resultado de uma atividade desenvolvida em termos contrários á juridicidade inicialmente reguladora da atividade em causa.

Analisando agora a irregularidade no prisma do seu confronto com a invalidade, que a ordem jurídica estabelece dois tipos de elementos vinculativos do agir administrativo:

I)                 Se se trata de elementos que assumem uma natureza essencial, a sua preterição gera a invalidade da conduta desconforme;

II)               Se, em sentido diferente, esses elementos não são essenciais, a respetiva violação apenas determina a irregularidade da conduta que deles se apartou

A irregularidade administrativa, podendo incidir sobre a forma ou procedimento, (irregularidade formal) e também sobre o conteúdo decisório ( irregularidade material), por ação ou omissão, mostra-se passível de assumir as seguintes manifestações: I) a irregularidade pode resultar de erros involuntários da Administração, ao nível da exteriorização ou da formulação de juízos não determinantes da essência decisória, cometidos por inadvertência, incluindo ate erros materiais manifestos ou patentes, sobre factos ou normas jurídicas: aqui desde que  não intervenha sobre o núcleo duro do conteúdo dispositivo da decisão, a Administracao poderá proceder à sua correção, regularizando-a, ou retificando-a, em termos retroativos, e a todo o tempo; II) A irregularidade pode ser a expressão final de uma depreciação do vicio de forma que, numa degradação da forma e/ou das formalidades essenciais em não essenciais, acaba por, segundo uma logica material de aproveitamento das condutas administrativas, substituir a anulabilidade pela irregularidade; III) A irregularidade pode ainda decorrer dos casos em que, apesar de violada a juridicidade, a ordem jurídica afasta o efeito anulatório, uma vez que 1) a decisão administrativa não poderia ser outra, à luz “de um juízo de prognose póstuma” 2) o fim visando pela norma preterida foi atingido por outra via, 3) mesmo sem o vicio, a decisão teria sido adotada com o mesmo conteúdo, 4) numa ponderação dos interesses em causa e a gravidade da violação, a anulação se mostre desproporcionada ou contraria à boa-fé

Mostra-se controverso que a irregularidade seja uma resposta da ordem jurídica à violação da juridicidade que tenha sempre de ser dada pelo legislador, numa espécie de reserva da lei derrogatória do efeito invalidante decorrente da preterição da lei ( ou da exigência do seu cumprimento) ou se, em termos  complementares, os tribunais também possam autonomizar novas situações de irregularidade, sem qualquer base legal jurídico- positiva habilitante, exercendo o juiz um poder substitutivo da vontade do legislador e da sua ponderação sobre se, atendendo à unidade do sistema jurídico, a violação da juridicidade deve reconduzir-se a uma situação de invalidade ou de mera irregularidade.

Em 2015 com o novo CPA que o legislador vem consagrar no artigo 163º, nº5 do Código do Procedimento Administrativo uma prática jurisprudencial consolidada, positivando as tradicionais causas de irregularidade, inspirando-se, para tanto, no parágrafo 46 da VERWALTUNGSVERFAHRENSGESETZ (VwVfG), lei alemã do procedimento administrativo. O estatuído neste numero que permite aos tribunais passarem a terem clausulas gerais habilitantes para negar o efeito anulatório face a vícios do procedimento e vícios de fundo e por essa via, transformar invalidades em irregularidades. Em igual sentido, a letra do mesmo artigo a Administração passa a gozar da faculdade de negar o efeito anulatório a condutas administrativas invalidas.

A transformação legal da invalidade em irregularidade, deixando a conduta administrativa de padecer em ilegalidade, comporta sempre todavia, dois efeitos colaterais:

I)                 Exclui, em primeiro lugar uma intervenção judicial anulatória da conduta administrativa em causa: a norma que, substituindo a invalidade da conduta desconforme com a juridicidade, cria uma situação de irregularidade, limita a tutela jurisdicional – reforça-se, por isso, a exigência de reserva de lei para a criação de situações de irregularidade

II)               Exclui, em segundo lugar a competência administrativa para anular as condutas irregulares: afastada a existência de uma invalidade, a Administração Publica poderá corrigir, regularizar ou retificar essa sua anterior conduta; não poderá, todavia, anulá-la.

No limite poderá mesmo discutir-se se, precludido o prazo para a impugnação judicial de uma conduta administrativa ou tornando-se a mesma insuscetível de ser anulada pela própria Administração Publica, a consolidação da invalidade na ordem jurídica, por efeito do decurso do tempo, não terá o significado de uma conversão legal da invalidade em irregularidade:

I)                 A invalidade converteu-se, por efeito conjugado da lei e da preclusão do prazo da sua remoção da ordem jurídica por ilegalidade, numa situação material de irregularidade;

II)               A partir desse momento de transformação da invalidade em irregularidade, inválida passara a ser a anulação judicial ou a anulação administrativa da conduta administrativa que, sendo inicialmente contraria à juridicidade, é agora meramente irregular;

III)             Por via da preclusão do prazo de anulação da invalidade administrativa, a ordem jurídica cria uma norma que, afastando a “destruição” das situações de invalidade, a partir de um certo momento, confere às condutas administrativas em causa uma situação equiparada à irregularidade, pois deixa de sancionar o desvalor resultante da violação administrativa do padrão inicial de referencia da juridicidade – há aqui uma perda de eficácia do desvalor da conduta administrativa contraria à juridicidade, reduzindo a invalidade a uma mera irregularidade.

Indo ao encontro e reforçando o que já foi acima abordado a jurisprudência administrativa foi elaborando uma distinção fundamental, entretanto elaborando uma distinção fundamental, entretanto recebida pela doutrina, entre formalidades essenciais, cuja a inobservância gera invalidade do ato final, e formalidades não essenciais, cuja a inobservância constitui uma mera irregularidade, sem reflexos sobre validade do ato final.

Por outro lado, a inobservância dos tramites legais previstos não compromete a validade do ato final em três tipos de situações:

a)     Quando se possa afirmar que o conteúdo do ato não podia ter sido outro, ainda que o trâmite preterido tivesse sido observado, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permitir identificar apenas uma solução como legalmente possível;

b)     Quando, por interpretação teleológica da prescrição legal preterida, se deva concluir que os interesses e objetivos que a norma visava acautelar não foram prejudicados, nem ficaram desprotegidos em consequência da inobservância da norma, porque foram acautelados por outra via;

c)     Quando se comprove, sem margem para duvidas que sem o vicio, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.

Todas estas soluções resultam do já referido artigo 163º, nº5 do CPA que com a revisão de 2015 passou a consagrar um generoso regime de conservação dos atos administrativos. É, no entanto, importante advertir para o facto de que as previsões contidas neste preceito não tem apenas ou necessariamente em vista situações de ilegalidade procedimental, embora também a elas sejam naturalmente aplicáveis. Com efeito, as previsões em causa são a expressão de um princípio de alcance mais vasto que, como adiante se verá, também é chamado a intervir noutros domínios.

Em suma, a irregularidade traduz-se na não produção de efeitos invalidatórios de um ato, mesmo quando este viole normas procedimentais e legais imperativas. De outro prisma, um ato irregular não é inválido nem ineficaz. A irregularidade permite salvar atos que seriam à partida anuláveis, por isso, inválidos, permitindo assim uma maior eficiência e celeridade. Não obstante se ignore os efeitos que seriam à partida aplicados, derivado a não ter um regime sancionatório jurídico, são suscetíveis de ser aplicadas medidas acessórias como sejam as sanções disciplinares ou políticas a quem infrinja a norma.

Bibliografia:

ALMEIDA, Mário Aroso de, Teoria Geral do Direito Administrativo, 5ªedição, Almedina, 2018;

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Volume II, 3ª edição, Almedina, 2016

Trabalho realizado por Tiago Carvalho nº58174

Turma B Subturma 14

Da revogação anulatória à nova figura autónoma da anulação administrativa, em especial, à anulação dos atos administrativos constitutivos de direitos

Na esteira do artigo 148º do nosso novo Código do Procedimento Administrativo, um ato administrativo é, objetivamente, “uma decisão que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, vise produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta”. Ora, não há então dúvidas de que este novo artigo vem resumir esta figura a um ato decisório de eficácia externa, que extravasa em absoluto o campo do juízo de valor ou opinião. Com efeito, para ser tido como ato administrativo, é essencial que constitua uma decisão que produza efeitos na esfera jurídica do particular. Assim, e resumindo, define-se como uma declaração unilateral de conteúdo decisório que resulta de uma conduta voluntária da Administração Pública no exercício de poderes jurídico-administrativos. Produz efeitos externos em situações individuais e concretas – cria, modifica ou extingue essas mesmas situações jurídicas - e é isto que nos permite distingui-lo do regulamento, que, por seu turno, já será uma norma de conduta que particulares e Administração deverão observar sempre que se encontrarem na situação por ela descrita.

Os efeitos jurídicos de um ato administrativo podem deixar de produzir-se dos mais diversos modos: podem cessar com o ato em si, podem estender-se no tempo e até findar apenas com a verificação de um determinado termo ou condição. Para além disto, temos a derradeira situação em que certo órgão administrativo leva a cabo a prática de um ato que tem como única finalidade a extinção de um ato anterior. Estamos então no campo da revogação e da anulação administrativas, sendo que a primeira figura somente faz cessar os efeitos para futuro e a segunda, que vamos analisar melhor, é “ex tunc” (171º/3, 1ª parte) – destrói os efeitos já produzidos no passado, tendo, portanto, eficácia retroativa. Aqui, no campo da anulação, falamos de reposição da legalidade violada – elimina-se um ato anulável da ordem jurídica com fundamento numa invalidade que se pretende sanar. Assim, concluímos que a Administração tem a faculdade de praticar atos imbuídos de eficácia retroativa, desde que não enformem injunções desmesuradas para os particulares (depreendendo-se isto do 172º/2 do CPA). Estes atos têm a missão clara de repor a situação anterior ao ato anulável, dando a Administração bom caminho aos deveres que não cumpriu na prática desse mesmo ato nefasto. Ora, facilmente se depreende que a anulação vai imiscuir-se no futuro e, decisivamente, no passado das decisões jurídicas, sendo que pode sacudir a confiança dos particulares na própria Administração, afetando um dos corolários da ordem jurídica tal como a conhecemos – o princípio da segurança jurídica.

O Código do Procedimento Administrativo de 2015 veio, então, autonomizar a figura da revogação de atos inválidos ou “revogação anulatória”, pretendendo o legislador, com esta reforma, criar uma figura autónoma, distinta da revogação propriamente dita. A anulação administrativa surge-nos, portanto, com um objeto definido: um ato ilegal e meramente anulável, ainda em vigor (que não incorra em qualquer ilegalidade prevista no art. 161º e que determine, não a anulabilidade, mas a nulidade). Poderá surgir, nos termos do artigo 169º/1, por iniciativa espontânea da Administração ou a pedido dos particulares – pela via da reclamação ou recurso administrativo (art. 169/1, parte final), sendo que os órgãos competentes para a levar a cabo resultam também do referido artigo. Importante ainda é referir que o ato de anulação deve revestir a mesma forma do ato anulado, sendo que devem ser tidas em conta todas as formalidades “que se mostrem indispensáveis à garantia do interesse público ou dos direitos e interesses legalmente protegidos dos interessados” – art. 170º/3.

Contudo, o que vem definitivamente romper com o passado que era o “monumento jurídico” de 1991 e com o regime da revogação anulatória é o disposto no artigo 168º do presente CPA, que ostenta a epígrafe “Condicionalismos aplicáveis à anulação administrativa”. Nas palavras do professor Mário Aroso de Almeida, “o artigo em causa não tem a pretensão de dar resposta à questão de saber se o poder de a Administração anular os seus atos ilegais é um poder vinculado ou discricionário, pois o seu escopo, de alcance bem mais modesto, é apenas o que resulta da sua epígrafe”, continuando a questão de se saber se o exercício do poder de anular constitui, ou não, um dever da Administração, sem resposta no CPA. Contudo, no entender do professor, é certo que um órgão administrativo não poderá, de forma alguma, ficar refém de um ato anulável e deverá, neste sentido, proceder à sua anulação, repondo a legalidade. Assim, sempre que a convalidação ou a substituição sanatória desse mesmo ato (outras intervenções passíveis de serem adotadas, consoante a configuração do caso), resultantes, respetivamente, dos artigos 164º e 173º do mesmo CPA, não forem possíveis, deve proceder à anulação do ato ilegal, sem atender a considerações de natureza discricionária.

Ora, retomando o rumo precípuo do nosso comentário, a presente norma jurídica vem estabelecer prazos para anulação dos atos. São eles em função do vício, do facto de estarmos, ou não, perante um ato constitutivo de direitos, da circunstância do ato ter sido ou não impugnado jurisdicionalmente ou ainda da boa ou má-fé do beneficiário. No que diz respeito à generalidade dos atos administrativos, guiamo-nos pelo postulado no artigo 168º/1 do CPA. Dele se depreende que, a partir do momento em que a Administração toma conhecimento do da ilegalidade do ato e da respetiva causa, se conta um prazo de seis meses em que o órgão competente poderá proceder à anulação (sendo a decisão apenas admissível para os casos em que o ato anulável não tenha sido praticado há mais de cinco anos, resultando isto da última parte do artigo). No entanto, quando estamos no campo da anulação de atos constitutivos de direitos - atos administrativos que atribuam ou reconheçam situações jurídicas de vantagem ou eliminem ou limitem deveres, ónus, encargos ou sujeições, salvo quando a sua precariedade decorra da lei ou da natureza do ato – o prazo encurta-se. Do 168º/2, resulta que, salvo as exceções elencadas no 168º/4, estes atos só podem ser objeto de anulação no prazo de um ano, a contar da data da respetiva emissão! Estas exceções têm fundamento na lei e no Direito da União Europeia e são as seguintes:

1. ·         Quando o respetivo beneficiário tenha utilizado artifício fraudulento com vista à obtenção da sua prática; 
2. ·         Apenas com eficácia para o futuro, quando se trate de atos constitutivos de direitos à obtenção de prestações periódicas, no âmbito de uma relação continuada; 
3. ·         Quando se trate de atos constitutivos de direitos de conteúdo pecuniário cuja legalidade, nos termos da legislação aplicável, possa ser objeto de fiscalização administrativa para além do prazo de um ano, com imposição do dever de restituição das quantias indevidamente auferidas.

Além disso, este regime concede aos beneficiários que desconhecessem sem culpa a existência da invalidade e tenham auferido, tirado partido ou feito uso da posição de vantagem em que o ato os colocava, o direito a uma indemnização pelos danos anormais que sofram em consequência da anulação, resultando isto do 168º/6 e constituindo claramente uma consequência da tutela legítima dos beneficiários (que se me afigura, com o devido respeito, insuficiente, uma vez que apenas responsabiliza a Administração por possíveis danos anormais causados aos interessados de boa-fé).

Ainda na divagação sobre este novo regime, importa, nas palavras do professor Diogo Freitas do Amaral, “evitar que, relativamente às questões de legalidade dos atos administrativos, a Administração entre em conflito com os tribunais administrativos”. Para tal, o CPA vem aflorar esta questão, estabelecendo dois comandos: i) quando o ato a anular tenha sido objeto de impugnação contenciosa, a anulação só pode ter lugar até ao encerramento da discussão (art. 168º/3 do CPA) - garantindo-se com isto que a última palavra sobre a legalidade do ato administrativo impugnado seja do tribunal competente; ii) se o ato a anular se tiver tornado inimpugnável por via jurisdicional, tal ato só pode ser objeto de anulação administrativa oficiosa (art. 168º/5 do CPA).

Em suma, a antiga revogação anulatória dos atos administrativos passa agora, nas palavras do preâmbulo do Novo Código do Procedimento Administrativo, “na esteira da generalidade da doutrina dos países europeus”, a denominar-se anulação (art. 164º/2). Lado a lado com a anulação contenciosa, surge a figura da anulação administrativa, que deixa de ser uma revogação anulatória incompatível com as demandas do Direito da União Europeia e passa a ser uma “moderna” anulação revogatória, num claro “afastamento” da tradição administrativa portuguesa. Contudo, o nosso CPA não foi “moderno” ao ponto de, à imagem do que é a revogação anulatória no ordenamento jurídico comunitário, dar lugar a qualquer ponderação de interesses dos particulares envolvidos – estes, quando muito, poderão ser merecedores, como referido supra, de uma indemnização pelos danos anormais que possam resultar da anulação (168º/6).

No cômputo geral, quer-me parecer que este novo CPA caminha de mãos dadas com uma lógica de Administração agressiva, representando isso, a meu ver, um retrocesso assinalável: estamos, de facto, perante um ataque aos direitos do particular, que vê fragilizada a sua esfera jurídica. De facto, dificulta-se a consolidação, na ordem jurídica, dos atos anuláveis: o decurso de um ano após a sua prática não lhes confere qualquer garantia de intangibilidade. Decisivo, a meu ver, é o facto de, em geral, a Administração poder anular atos que já se tornaram insuscetíveis de impugnação contenciosa e dentro de um prazo máximo que pode ir até cinco anos. Isto abre, sem sombra de dúvida, a porta para uma permanente instabilidade na definição das situações jurídicas reguladas ou afetadas por cada ato administrativo – especialmente se tivermos em conta, nas palavras do professor Marco Caldeira, “que a decisão de anulação não obedece a uma ponderação de interesses, que não há (em princípio) reconhecimento de efeitos produzidos pelo ato anulado”.

Bibliografia:

AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, volume II, 3ª edição, Almedina, Coimbra

ALMEIDA, Mário Aroso de, "Teoria Geral do Direito Administrativo - O Novo Regime do Código de Procedimento Administrativo", Almedina, Coimbra, 3ª edição, 2015

OTERO, Paulo, "Manual de Direito Administrativo", vol. I, Almedina, Coimbra, 2016

CALDEIRA, Marco, 2015, A figura da “Anulação Administrativa” no novo Código do Procedimento Administrativo de 2015 in Comentários ao novo Código do Procedimento Administrativo, Lisboa, AAFDL

Francisco António R J Robalo

Turma B | Subturma 14

Aluno nº 58413